Dok.Id 262194 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. ., lwd Dnr 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2016-09-12 Meddelad i Linköping Mål nr 4030-16 KONKURRENSVERKEI' SÖKANDE AB Fri Group, 556776-2447 Ostindiegatan 14 B 254 37 Råå MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping Ombud: Advokaten ToralfHällen Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN 2016 -09- 1 3 Ll(Snf Aktbit 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4030-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Migrationsverket genomför en upphandling avseende Ramavtal Tillfälligt boendeför asylsökande Hallands län, dnr 3.2.1-2016-41275. Upphandling- , en genomförs som förenklat förfarande enligt LOU och sista dagen att in­ komma med anbud var den 22 april 2016. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A-G) med olika kontraktstider och anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. AB Fri Group (Bolaget) har lämnat anbud för boendeform A och avtalstid tre år. Migrationsverket meddelade den 1 juni 2016 ett tilldelningsbeslut som sedermera rättades den 8 och 13 juni 2016. Av upphandlingsprotokoll till beslutet framgår att Bola­ get inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl anges följande. "Anbudet uppfyller ej krav enligt punkt 3.1, A-skatt, ej AG, ej moms. Ingen bifogad bilaga för F-skatt". Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten beslutar om rättelse med innebörden att Bolaget kvalificeras och tilldelas kontrakt i upphandlingen. Migrationsverket begär att ansökan avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Bolaget är ett s.k. ägarbolag med mycket bra finansiell ställning med lång historik, men som inte har bedrivit näringsverksamhet och därför inte varit registrerad för F-skatt. Bolaget hade för avsikt att ansöka om F-skatt i sam­ band med tilldelningsbeskedet. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4030-16 Migrationsverket kontaktade Bolaget per telefon och begärde in komplette­ rande uppgifter avseende F-skatt. Vid samtalet bekräftade Migrationsverket att det på grund av situationen skulle fungera att Bolaget sökte F-skatt först vid uppstart av verksamheten och om detta mot förmodan inte skulle räcka att Migrationsverket skulle återkomma för att begära in kompletterande uppgifter. Mot denna bakgrund är det inte rimligt att Migrationsverket sedan har uteslutit Bolaget från vidare utvärdering. Migrationsverket Det krav som görs gällande att Bolaget inte uppfyller är kravet enligt punk­ ten 3.1 i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren vid anbudets inlämnande ska vara godkänd för F-skatt förutsatt att denne kan erhålla sådant enligt gällande skatteregler. Migrationsverket har haft att kontrollera den aktuella uppgiften i Skatteverkets register. För nybildade bolag och för bolag som av andra skäl ännu inte har hunnit godkännas för F-skatt av Skatteverket den 22 april 2016 har det varit tillräckligt att anbudsgivaren i anbudet (vid anbu­ dets inlämnande) har kunnat visa att ansökan om godkännande för F-skaft har getts in till Skatteverket senast den 22 april 2016. Uppgift om inkommen ansökan avseende godkännande för F-skatt omfattas hos Skatteverket av sekretess enligt 27 kap 1 § offentlighets- och sekretess­ lagen (2009:400). Migrationsverket har därför inte möjlighet att utfå uppgift om sådan ansökan från Skatteverket. Av punkten 2.13 i förfrågningsunderlaget framgår att frågor angående upp­ handlingen kan ställas via VISMA TendSigns funktion för frågor och svar, samt att Migrationsverket endast besvarar inkomna frågor via denna funkt­ ion, för att säkerställa att samtliga anbudslämnare ges samma information. Vid varje publicerat svar skickas även ett meddelande till samtliga intressen­ ter som hämtat förfrågningsunderlaget. Det åligger samtliga anbudslämnare I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4030-16 att ta del av den information som lämnas. Migrationsverket har dessutom den 6 april 2016 publicerat ett publikt informationsmeddelande om att samt­ liga frågor och svar samt informationsmeddelanden som lämnas i funktion­ en gäller samtliga upphandlingar av "Ramavtal Tillfälligt boende för asyl­ sökande", varav nu aktuell upphandling utgör en. I funktionen Frågor och Svar i VISMA TendSign, har Migrationsverket den 24 mars 2013 publicerat svar på publik fråga 8 inkommen i upphandlingen avseende Dalarnas län. Av svaret framgår att Migrationsverket godtar att anbudsgivaren i en situation där företaget är nyregisterat och inte hunnit få F-skatteregistering godtar att det ställda kravet uppfylls genom att bolaget till anbudet bifogar kopia av ansökan om godkännande om F-skatt. Migrationsverket anser att förfrågningsunderlaget jämte frågor och svar i ovanstående delar är så klart och tydligt utformat som de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU förutsätter. Anbudsgivare har en skyldighet att omsorgsfullt ta del av förfrågningsunderlaget och då särskilt av den upp­ handlade myndigheten framställda obligatoriska krav jämte sådana förtydli­ ganden av dessa som nu är ifråga. Det ska sålunda ha stått klart för samtliga anbudsgivare att det för nybildade bolag eller för bolag som av andra skäl inte var godkända för F-skatt förelåg en skyldighet att till anbudet bifoga kopia på bolagets ansökan om godkännande för F-skatt. Bolaget har haft möjlighet att till sitt anbud bifoga kopia av undertecknad ansökan om godkännande för F-skatt som visar att sådan ansökan inkommit till Skatteverket före anbudstidens utgång. Bolaget har inte gjort detta. An­ budet uppfyller därmed inte ställda krav och Bolaget ska diskvalificeras. Det kan inte vitsordas att Migrationsverket skulle ha lämnat någon annan uppgift till Bolaget eller att detta skulle ha skett på annat sätt än genom I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4030-16 VISMA TendSign. Tvärtom framgår klart av förfrågningsunderlaget att Mi­ grationsverket endast besvarar frågor via VISMA TendSign. Sammanfattningsvis och med hänvisning till vad som ovan anförts, kan Mi­ grationsverket inte anses ha brutit mot vare sig principerna om likabehand­ ling och öppenhet, någon annan grundläggande princip i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag på sådant sätt att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förfrågningsunderlaget Av punkten 3.1 Kontroll av leverantören i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Migrationsverket kommer kontrollera att leverantören [...] -Anbudsgivaren ska vid anbudets inlämnande inneha F-skattebevisförutsatt att anbudsgivaren kan erhålla F-skattebevis enligt gällande skatteregler. Migrationsverket har den 6 april 2016 publicerat ett publikt informations­ meddelande enligt följande. Samtligafrågor och svar gäller samtliga upphandlingar med dnr: [...] dnr 3.2.1-2016-41280 [...] dnr 3.2.1-2016-41282 [...] Av Frågor och Svar i VISMA TendSign avseende Ramavtal tillfälligt bo­ endeför asylsökande, Dalarnas län, dnr 3.2.1-2016-41280 framgår föl­ jande. Publik.fråga 8 (datum 2016-03-24): Vi kommer lämna anbud.från ett nystartat aktiebolag. Vi har ansökt vin F-skattebevis samt registreringför I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4030-16 I LINKÖPING moms och arbetsgivaravgifter. Eventuellt hinner vi inte få beslutet innan anbudets inlämnande och undrar därför om ni godtar att vi bifogar en kopia på ansökan till Skatteverket. Eftersom bolaget är nystartat har vi inte haft möjlighet att kunna erhålla dessa bevis/registreringar tidigare och enligt tidigare rättsfall bör inte Migrationsverket diskriminera nystartade bolag i upphandlingen. Publikt svar (datum 2016-04-04): Migrationsverket godtar detta. Övrig utredning Av broschyren Företagsregistrering SKV418 utgåva 31, utgiven av Skatte­ verket i februari 2015, framgår följande beträffande registreringen i fråga. Vem kan bli godkändför F-skatt? Villkorför att bli godkändför F-skatt är att du bedriver näringsverksamhet eller avser att bedriva näringsverksamhet samt att du lämnat dina deklarationer och betalat dina skatter och avgif­ ter. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (se bl.a. HFD 2016 ref 37). Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. • • • 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4030-16 I LINKÖPING Bolaget har diskvalificerats med motiveringen att det inte uppfyller kravet enligt punkt 3.1 i förfrågningsunderlaget att vara registrerat för F-skatt. Vid en tolkning av det aktuella kravet mot bakgrund av dess syfte och i ljuset av hur en normalt informerad och omsorgsfull anbudgivare kan för­ väntas uppfatta kravet, finner förvaltningsrätten att kravet anger att en an­ budsgivare som enligt gällande skatteregler har rätt att registrera sig för F­ skatt vid anbudets inlämnande ska inneha en sådan registrering eller i vart fall har ansökt om den och bifogat ansökan till sitt anbud. Bolaget har med hänsyn till föremålet för upphandlingen i vart fall avsett att bedriva näringsverksamhet och kan således inte varit förhindrat att ansöka om godkännande för F-skatt innan tid för anbudsgivning. Bolaget har vid anbudets inlämnande otvistigt varken varit registrerat för F-skatt eller läm­ nat kopia av sin ansökan hos Skatteverket tillsammans med anbudet. Bola­ get har därmed inte uppfyllt ställt krav och Migrationsverket har därför haft fog för att inte kvalificera Bolaget som leverantör. Obligatoriska krav som är bristfälligt uppfyllda i det ursprungliga anbudet får inte kompletteras i efterhand så att de efter komplettering är uppfyllda. Vidare ankommer det på den upphandlande myndigheten att avgöra om en komplettering ska begäras (se 15 kap. 12 § LOU). Migrationsverket har mot denna bakgrund inte brutit mot LOU genom att inte begära att Bolaget ska komplettera sitt anbud med ansökan om F-skatteregistrering. Vad Bolaget har åberopat i övrigt visar inte heller att Migrationsverket brutit mot LOU. Vid angivna förhållanden har någon grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU mot upphandlingen inte framkommit. Ansökan ska därför avslås. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4030-16 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Tomas Kjellgren Rådman Föredragande har varit Stefka Bokmark. ,,��', rI!-'!.'!::_�, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se \', ·��1i�!.i�J:�i��f;l· .��{ �ii :.t)�J ,'[::,i.:t}V_".t.. 1:,i"fff':'-',"J"":,i,(tf;,: d:� ., ..,,.;.� :.,�·'•-"'"'"''''Jf ,:.:i�:/.'f,ki�·