FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 Frida Axelsson Föredraganden SÖKANDE DOM 2011-09-19 Meddelad i Falun Mål nr 2853-11 Sida 1 (7) Betongsprutnings Aktiebolaget Besab,556229-1582 Tagenevägen 7,422 59Hisings Backa Ombud: Advokat OlofHallberg och Lina Schött Advokatfirman Lindahl KB Box 1065,101 39 Stockholm MOTPARTER Avd - i 1. Berg & Tunnelförstärkning Sweden AB,5.56819-5472 Trankärrsgatan 7,425 37Hisings Kärra 2. Svevia AB,556768-9848 Box 2025,422 44Hisings Backa Ombud: Susanne Wiberg,samma adress 3. Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Jur.kand. Daniel Björklund,advokat Tomas Kjellgren och jur.kand. Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711,111 87 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om upphandling inom områdena vatten,energi,transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Besprutnings Aktiebolaget Besabs ansökan. 1-,.- ---='"� Dnr Doss Aktbil n l Dok.Id 38565 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besö ksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 l'J,f\n t r '"'� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 2853-11 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket genomför upphandling Avseende ramavtal för bergskrot­ ningsåtgärder,diarenummer TRV 2011-1168. Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande och tilldelningskriterium är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För område Södra,Västra och Östra har,enligt tilldelningsmeddelande från den 20 juni 2011,Berg & Tunnelförstärkning Sweden AB (B&T) antagits som huvudleverantör,Svevia AB (Svevia) som andre leverantör och Betongsprutnings Aktiebolaget Besab (Besab) som tredje leverantör. YRKANDEN Besab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbud från B&T och Svevia utesluts från upphandling­ en. Besab anför följande. Eftersom Trafikverket begärt förtydligande från B&T om att bolaget tagit hänsyn till fyra stycken kompletterande föreskrif­ ter,kan inte kravet i förfrågningsunderlaget att det av anbud ska framgå att hänsyn tagits till eventuella kompletterande föreskrifter - ha varit upp­ fyllt. B&T har heller inte visat på förskrivet sätt att kravet på ekonomisk och finansiell ställning är uppfyllt när bolaget gett in försäkringsbevis. Svevia har inte informerat Trafikverket om väsentliga ändringar av uppgif­ ter i bolagets kvalifikationshandlingar,vilket är ett skall-krav. Nyckelper­ soner i Svevias bergavdelning har slutat. Förändringen är väsentlig. Genom att ändå utvärdera B&Ts respektive Svevias anbud,har Trafikver­ ket brutit mot upphandlingslagstiftningens krav på effektiv konkurrens samt mot principen om likabehandling. Besam, som offererat det tredje lägsta priset och rätteligen skulle tilldelats kontrakt som huvudleverantör, har lidit skada. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2853- 1 1 Enhet 2 IFALUN Trafikverket motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Upphand­ lingen har genomförts i enlighet med LUF och de EU-rättsliga principerna för upphandling. Anbudet från B&T uppfyllt skall-kravet i fråga om kom­ pletterande föreskrifter. B&Ts försähingsbrev, som innehåller uppgifter om årsomsättning,har kunnat läggas till grund för bedömningen att B&T har en stabil ekonomisk ställning. Svevia motsätter sig bifall till ansökan och uppger bolaget inte har haft någon skyldighet att meddela personalförändringar till Trafikverket. B&T har meddelat förvaltningsrätten att de inte har något att tillägga till Trafikverkets yttranden. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Sammanfattning Förvaltningsrätten anser inte att Besab fönnått göra sannolikt att anbudet från B&T frångått kravet i förfrågningsunderlaget att det ska framgå att anbudsgivaren har tagit hänsyn till kompletterande föreskrifter då anbudet lämnas. Förvaltningsrätten anser inte heller att Besab förmått göra sanno­ likt att B&Ts anbud saknat tillräckliga uppgifter för att Trafikverket - i enlighet med vad som föreskrivs i förfrågningsunderlaget - ska kunna be­ döma om B&T har en stabil ekonomisk ställning. Slutligen anser förvalt­ ningsrätten inte heller att Besab fönnått göra sannolikt att kravet i förfråg­ ningsunderlaget på information vid väsentliga ändringar av uppgifter i kva­ lifikationshandlingama, har medfört en skyldighet för Svevia att anmäla i målet aktuella personalförändringar. Vid sådant förhållande och då Besab i övrigt inte ifrågasatt upphandlingen, ska ansökan om överprövning avslås. Krav på hänsyn till kompletterande föreskrifter Besab gör gällande att B&Ts anbud inte uppfyller skall-kravet i UFB.31, där det sägs att av anbudet ska framgå: Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DO.M 2853-11 IFALUN Enhet 2 5.. Att hänsyn tagits till eventuella kompletterande föresla·ifter, nummer och datum. Det är Besab i egenskap av sökande som ska lägga fram utredning som ger stöd för påståendet att B&T inte har beaktat kompletterande föreskrifter i sitt anbud. Besab har i sammanhanget åberopat ett meddelande från Tra­ fikverket till B&T där verket begärt förtydligande om att B&T "tagit hän­ syn till de 4 st kompletterande föreskrifter som skickats ut". I B&Ts svar på meddelandet sägs att B&T "har tagit hänsyn till de 4 st kompletterande föreskrifter som skickats ut". Trafikverket har å sin sida gjort gällande att det av B&Ts anbud framgår att företaget tagit hänsyn till aktuella föreskrif­ ter. Även om det framstår som något märkligt att Trafikverket skulle begära ett förtydligande om det inte framgått av anbudet att föreskrifterna beaktats, kan det finnas förklaringar till verkets begäran. T.ex. kan begäran bero på ett förbiseende av Trafikverket eller kan anbudet från B&T fått en mindre bra utformning. Några mer säkra slutsatser om hur det förhåller sig går inte att dra utan att ha tagit del av B&Ts anbud. Anbudet har emellertid inte åberopats av Besab som enligt egen uppgift har tillgång till detsamma. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten inte att Besab förmått göra sannolikt att B&Ts anbud lämnats i strid mot aktuellt skall-krav. Krav på ekonomisk stabilitet Besab har också gjort gällande anbudet från B&T inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget om att anbudsgivare ska visa att man har en stabil finansiell ekonomisk ställning. Besab har därvid pekat på att B&T,som ostridigt är ett nystartat företag, har gett in ett försäkringsbrev för att styrka sin ekonomiska ställning. Enligt Besab kan försäkringsbrevet inte styrka ekonomisk och finansiell ställning, eftersom uppgifterna i brevet grundar sig på uppgifter som B&T själva lämnat till försäkringsgivaren i försäk­ ringssyfte. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN Enhet 2 DOM Sida 5 2853- 1 1 Trafikverket har å sin sida framhållit att B&Ts årsomsättning framgår av försäkringsbrevet samt att kravet i förfrågningsunderlaget med avsikt ut­ formats på ett generöst sätt för att mqjliggöra för nystmiade företag att kva­ lificera sig. Enligt förvaltningsrättens mening är förfrågningsunderlagets utformning i aktuella delar av central betydelse för denna prövning. Att det i anbudet ska finnas uppgifter om företagets ekonomiska och finansiella ställning framgår av avsnitt UFB.31 punkten 8. I denna punkt hänvisas till avsnitt UFB. 51 i förfrågningsunderlaget. Där sägs,såvitt nu är aktuellt, att fö\jan­ de kvalificeringskrav ska vara uppfyllda för att anbudsgivare ska prövas. Ekonomisk och finansiell ställning Anbudsgivaren ska ha en stabil och ekonomisk ställningför aktuellt upp­ drag. Anbudsgivaren ska därvid uppfyllaföljande krav..· - Anbudsgivaren ska ha Upplysningscentralensföretagsupplysning (UC) med minst riskklass 3 eller motsvarande. Anbudsgivare visar att kraven på ekonomisk ochfinansiell ställning upp­ fylls genom att ingeföljande handlingar och upplysningar. - Intygji-ån bank eller kreditupplysningsföretag, ej äldre än en (1) månad räknatji-ån sista anbudsdag. Om anbudsgivare kan visa skäl, såsom attföretaget är nystartat, på grund av koncerninterna regler eller liknandeförhållande, för att inteforete be­ gärda bevis, får han redovisa sin ekonomiska ställning på ett annat sätt som beställaren godtar.. Beställaren ska ha möjlighet att kontrollera an­ budsgivarens uppgifter. Kontroll kan t. ex. innebära att det aktuella bola­ getsrevisorkontaktasochattenkassafl. ödesanalysgenoniförs.Kravetär uppfyllt om beställaren bedömer att ingivna bevis eller garantier innebär att anbudsgivaren har stabil ekonomisk ställning av motsvarande gradför uppdraget. Förvaltningsrätten noterar att förfrågningsunderlaget utfo1mats på ett så­ dant sätt att för ett nystartat företag - kan bevis om stabil ekonomisk ställning ske på ett "annat sätt som beställaren godtar". Några konkreta krav på bevisningens utformning finns alltså inte. Kontroll av uppgifterna ska vara möjlig.Hur kontrollen ska kunna ske exemplifieras. Nännare be­ sked om vilka uppgifter som krävs för kontrollen ges inte. Avslutningsvis Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2853-11 Enhet 2 IFALUN konstateras att kravet är uppfyllt om "beställaren bedömer" att ingivna be­ vis eller garantier innebär att anbudsgivaren har stabil ekonomisk ställning. Mot bakgrund av hur skall-kravet i fråga utformats, anser förvaltningsätten inte att Besab förmått göra sam1olikt att anbudet från B&T saknar de upp­ gifter som krävs. Väsentliga ändringar? Besab gör gällande att Svevias anbud inte uppfyller kravet i avsnitt UFB.15 i förfrågningsunderlaget. Där sägs följande. Om väsentligaförändringar sker i någon av de uppgifter som anbudsgiva­ ren lämnat i sina kvalifikationshandlingar, ska anbudsgivaren utan dröjs­ mål sla·iftligen informera beställaren om dessa. Besab har framhållit att med kvalifikationshandlingar avses prekvalifice­ ring i kvalificeringssystemet TransQ. Enligt Besab borde Svevia, mot bak­ grund av kravet i förfrågningsunderlaget, ha anmält att nyckelpersoner i dess bergavdelning slutat. Trafikverket har invänt mot Besabs slutsatser och uppgett att personalförändringar inte utgör väsentliga förändringar. Svevia har uppgett att bolaget vid prekvalificeringen i TransQ inte lämnat några uppgifter om enskilda anställda personers erfarenheter och kvalifika­ tioner och att eventuella förändringar i personalstyrkan inte utgör någon förändring i kvalifikationshandlingama. Med hänvisning till utredningen i målet bedömer förvaltningsrätten att de personalförändringar som Besab åberopat inte kan anses utgöra sådana väsentliga förändringar av uppgifterna i bolagets kvalifikationshandlingar, som avses i det aktuella skall-kravet Besab har alltså inte förmått visa att anbudet från Svevia brutit mot skall-kravet i fråga. Slutsatser Besab har inte gjort sannolikt att Trafikverket, genom att utvärdera anbu­ den från B&T samt Svevia, brutit mot principen om likabehandling eller Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2853-11 !FALUN Enhet 2 mot upphandlingslagstiftningens krav på effektiv konkurrens. Mot den bakgmnden och då Besab inte anfört några andra grunder till stöd för sin ansökan,ska denna avslås. SVERIGES DoMSTOlAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltn.ingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart täknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karrunarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet ptövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit ellet det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd ii1te meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamman:ätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnumrner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnurruner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltn.ingsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, ene:i;gi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interiinistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagatna. Behöver Ni fler upplysningat om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltn.ingsrätten. DV 3109/lC LOU