MOTPART Kävlinge kommun 244 80 Kävlinge Ombud: Advokat Tomas Eliasson Advokatfirman Delphi i Malmö AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 -09- 1 0 Avd Dnr Doss DOM Mål nr 5924-12 E Sida 1 (6) FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE ISS Facility Services AB, 556410-3280 Box 47635 117 94 Stockholm Ombud: Advokat Maria Pedersen ochjur. kand. Camilla Nilsson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm 2012 -09- 0 7 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSL UT Aktbil Dok.Id 122782 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår ISS Facility Services AB:s yrkande om ingri­ pande enligt LOU. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5924-12 E IMALMÖ Avdelning1 BAKGRUND OCH YRKANDENM.M. Kävlinge kommun har genomfört upphandling av lokalvårdstjänster. Anbud inkom från Sodexo AB, Förenade Service AB och ISS Facility Services AB. I tilldelningsbeslut den16 maj2011 antogs Sodexo AB som leverantör för upp­ handlingen. Efter att ISS Facility Services AB ansökt om överprövning av upphandlingen förordnade förvaltningsrätten genom dom den18 augusti2011 att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse gjorts i form av ny utvärde­ ring vid vilken anbudet från Sodexo AB inte fick beaktas (mål nr 5233 -11). Kammarrätten i Göteborg fastställde den10 maj 2012 förvaltningsrättens dom (mål nr6248-11). I nytt tilldelningsbeslut den31 maj 2012 beslutade Kävlinge kommun att anta anbudet från ISS Facility Services AB. Kommunen har där­ efter den13 juni2012 beslutat att avbryta upphandlingen och som skäl angivit att ISS Facility Services AB:s anbud inte uppfyller skall- kravet såvitt avser utbildningsinsatser och att det därmed endast återstår ett anbud, vilket innebär att bristande konkurrens föreligger. Kommunen konstaterade även att anbu­ dens giltighetstid såvitt avser samtliga anbud hade löpt ut långt före tilldel­ ningsbeslutet den31 maj2012. ISS Facility Services AB, nedan bolaget, ansöker om överprövning och yrkar att Kävlinge kommuns beslut att avbryta upphandlingen ska upphävas. Som grund för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Sakliga skäl för att avbryta upphandlingen föreligger inte. Kävlinge kommun har kvalificerat och utvärderat bolagets anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget. Bolagets anbud uppfyller samtliga i upphandlingen ställda krav. Bolaget har i sitt anbud redovisat vilka utbildningsinsatser som utförts under år 2010 , med uppgift om antal deltagare i förhållande till antalet anställda. Något skäl att förkasta bola­ gets anbud föreligger inte. Eftersom kommunen inte haft rätt att förkasta an­ budet så föreligger inte heller bristande konkurrens. Kävlinge kommun har som grund för avbrytandebeslutet även anfört att anbudens giltighetstid har löpt ut. Kommunen har den31 maj 2012 valt att meddela tilldelningsbeslut Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5924-12 E I MALMÖ Avdelning1 och agerandet har medfört att kommunen accepterat att anta bolagets anbud och att bolaget som inte motsatt sig detta har accepterat tilldelningsbeslutet. Det faktum att anbudens giltighetstid löpt ut har således läkts genom parternas agerande. Ett annat synsätt skulle innebära att en upphandlande myndighet med ett passivt agerande kan vänta ut om myndigheten vill tilldela en leveran­ tör kontrakt eller inte, vilket står i strid med bestämmelserna i LOU. I sam­ band med att kammarrätten den10 maj2012 fastställt förvaltningsrättens dom ringde kommunen upp bolaget och frågade om bolagets anbud fortfarande var giltigt. Bolaget bekräftade genom mail daterat den 2 2 maj 201 2 att anbudet fortfarande var giltigt. Kommunens anförande att anbudets giltighet löpt ut är således felaktigt. Att förlängningen av giltighetstiden skett efter att anbudsti­ den löpt ut och efter att kammarrätten meddelat dom eller att anbudet inte va­ rit bindande under tiden mellan den31 december 2011 och det datum bolaget valt att förlänga sitt anbud föranleder ingen annan bedömning. Bolaget kan givetvis inte uttala sig om huruvida kommunen begärt förlängning av Före­ nade Service AB:s anbud. Det faktum att Förenade Service AB ansökt om överprövning med rättelseyrkande måste dock anses innefatta en viljeförkla­ ring att förbli bunden av sitt anbud under i vart fall så lång tid som erfordras för att den begärda rättelsen ska kunna verkställas. Även Förenade Service AB:s anbud är därmed giltigt. Oaktat om kommunen begärt förlängning av samtliga anbudsgivares anbud så föranleder det inte någon annan bedömning. Inte heller det förhållandet att samtliga anbudsgivare inte har godtagit en för­ längning föranleder någon annan bedömning. Trots att kommunen saknar sak­ liga skäl har man i strid med LOU valt att avbryta upphandlingen. Bolaget har därmed lidit skada och skäl för förvaltningsrätten att undanröja kommunens beslut att avbryta upphandlingen föreligger därmed. Kävlinge kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Av domarna från förvaltningsrätten och kammarrätten den18 augusti 2011 respektive den10 maj2012 framgår att aktuellt skall-krav i upphand­ lingen måste tolkas så att det i anbudet ska preciseras vilka utbildningsinsatser Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5924-12 E I MALMÖ Avdelning 1 som faktiskt genomförts, med uppgift om antal deltagare i förhållande till an­ talet anställda. Vid förnyad genomgång av anbudet från bolaget konstaterade kommunen att anbudet inte uppfyllde skall-kravet såvitt avser utbildningsin­ satser. Därmed återstod endast anbudet från Förenade Service AB, vilket in­ nebar att bristande konkurrens förelåg. Vidare löpte giltighetstiden för samt­ liga anbudsgivares anbud ut redan den 31 december 20 11, vilket kommunen inte observerade vid sitt tilldelningsbeslut den 31 maj 20 12 . Strax innan detta tillfälle hade bolaget meddelat att man förlängt giltighetstiden för sitt anbud. Kommunen hade emellertid inte inhämtat någon sådan förlängning från an­ budsgivarna. Vid anbudsutvärderingen och tilldelningsbeslutet saknades där­ för ett giltigt anbud från den andra kvarstående anbudsgivaren. Att genomföra utvärdering och besluta om tilldelning när endast ett av flera anbud har för­ längts torde stå i strid med LOU. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphand­ lande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att för­ valtningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökan­ den tar upp. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5924-12 E IMALMÖ Avdelning 1 Kävlinge kommun har som grund för att avbryta nu aktuell upphandling bl.a. anfört att anbudens giltighetstid har löpt ut. För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en pågående upp­ handling krävs att myndigheten kan presentera sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet och att myndigheten iakttar grundläggande gemenskaps­ rättsliga regler inom offentlig upphandling, såsom reglerna om proportionali­ tet och likabehandling. När det gäller den i förfrågningsunderlaget angivna giltighetstiden för anbuden kan denna förlängas under förutsättning att princi­ perna för offentlig upphandling iakttas, och om så ska ske eller inte är främst en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna. Frågan om förlängning av ett anbuds giltighet i själva upphandlingsprocessen regle­ rar inte bara anbudsgivarnas bundenhet av anbudet utan det har också effekt på den upphandlande myndigheten, bl.a. gällande myndighetens bundenhet till villkoren i förfrågningsunderlaget. En förlängning av giltighetstiden krä­ ver med hänsyn till detta ett ömsesidigt medgivande av den upphandlande myndigheten och anbudsgivare. Förvaltningsrätten kan i nu förevarande mål konstatera att tiden för anbudens giltighet enligt förfrågningsunderlaget hade löpt ut när Kävlinge kommun fattade sitt tilldelningsbeslut den3 1 maj 20 12 . Vidare framgår, vilket är ostri­ digt i målet, att bolaget den 22 maj 20 12 meddelat att bolagets anbud fortfa­ rande var giltigt. Genom att därefter meddela tilldelningsbeslut får kommu­ nen enligt förvaltningsrättens mening anses ha accepterat att giltighetstiden för bolagets anbud förlängts i vart fall till och med tidpunkten för tilldel­ ningsbeslutet den 3 1 maj 20 12 . Det förelåg således vid denna tidpunkt ett giltigt anbud eftersom ett ömsesidigt medgivande av förlängning av anbudets giltighetstid fanns. För att ett giltigt anbud ska anses föreligga efter denna tidpunkt krävs dock enligt förvaltningsrättens mening att ett nytt ömsesidigt samtycke till förlängning av anbudets giltighetstid har skett. Då något sådant ömsesidigt samtycke till förlängning av bolagets anbuds giltighetstid inte DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5924-12 E IMALMÖ Avdelning1 finns så kan inte heller anbudet utifrån ett upphandlingsrättsligt perspektiv anses ha varit giltigt när Kävlinge kommun beslutade att avbryta den aktuella upphandlingen. Eftersom kommunen valt att inte inhämta någon förlängning av anbudets giltighetstid från Förenade Service AB förelåg vid denna tid­ punkt enligt förvaltningsrättens mening inte heller något giltigt anbud från detta bolag. Det förelåg således inte några giltiga anbud när Kävlinge kom­ mun den 13 juni 2012 beslutade att avbryta upphandlingen och kommunen har därför haft sakligt godtagbart skäl att avbryta upphandlingen Gmf Kam­ marrättens i Göteborg dom den9 december2011 i mål nr6132-11). Vid så­ dant förhållande finner förvaltningsrätten att det saknas anledning att pröva vad bolaget i övrigt anfört i målet. Sammanfattningsvis har det enligt förvaltningsrätten inte framkommit annat än att Kävlinge kommun haft sakligt godtagbart skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/lB LOU) ()Glv ,� ���ti&LtV Ola jBrändström SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU 6. särskilt bevis.