FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-04-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 6526-11 Enhet 15 KONKURRENSVERKET 2011 -04- 2 8 Avd Dnr Dass O4S Security Services AB, 556095-6772 Warfvinges väg 39 I 00 28 Stockholm MOTPART Fastighets AB Förvaltaren, 556050-2683 Box 7510 174 07 Sundbyberg SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår O4S Security Services AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. Dok.Id 121764 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6526-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Fastighets AB Förvaltaren (Förvaltaren) genomför en upphandling av be­ vaknings- och Iarmcentralstjänster, dnr 2011-02-01 (upphandlingen). Upp­ handlingen genomförs enligt 15 kap. LOU och ska resultera i att en leve­ rantör utses för hela uppdraget. I tilldelningsbeslut den 14 mars 2011 har bl.a. angetts att avtal ska träffas med Securitas Sverige AB (Securitas). G4S Security Services AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen rättas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Anbuden från Securitas, Salut Security AB (Salut) och Commuter Security Group AB (CSG) ska inte utvärderas där­ för att de inte uppfyller kvalificeringskraven i förfrågningsunderlaget. Sammanställningen av utvärderingen ska istället ha följande innehåll: Rangordning: 2. G4S 4 . P a n a x i a 5. Rapid Tot.: 18, p Pris 60 % 2p 1 2, p 16, p Kvalitet40 % 4,4p 4 , 2 p 3,4p Securitas Securitas anbud uppfyller inte kravet på utbild'ningsintyg i förfrågningsun­ derlaget (FFU) punkt 3.4 eftersom efterfrågade intygen saknas i anbudet. Securitas anbud bifogas. Salut Salut har inte angett tre referenser enligt FFU punkt 3.4.1 vilket framgår av utvärderingsprotokollet. I stället har Förvaltaren gett betyget noll för en referens. Salut har inte lämnat anbud i digital form enligt kraven i FFU punkt 2.2. Salut har vidare inte vid tillfället för anbudsprövningen uppfyllt kravet på betalda skatter och avgifter i FFU punkt 3.1. Detta framgår av ett rättat tilldelningsbeslut i Stockholms stads upphandling av bevaknings- och Iarmcentralstjänster som genomförts vid samma tidpunkt. 2 2,4p 3p FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6526-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen CSG CSG uppfyller inte kravet på auktoriserad larmcentral i FFU punkt 3.3 ef­ tersom angiven underleverantör inte har auktorisation för att bedriva larm­ centralsverksamhet enligt lagen (1974:191) om bevakningsföretag med förordningen FAP 579:2 vilket framgår av det rättade tilldelningsbeslutet i Stockholms stads upphandling av bevaknings- och larmcentralstjänster. Övrigt Av utvärderingsprotokoll avseende referenser framgår att lika svar har er­ hållit olika poäng. Detta är besvärande eftersom Förvaltaren delat ut högre poäng till befintlig leverantör som har angett Förvaltaren som referens. Upphandlingen strider mot likabehandlingsprincipen. De olika poängen för referenssvar kan även anses strida mot transparensprincipen. Rättning ska därför göras enligt ovan. Alternativt ska bristerna bedömas tillräckligt all­ varliga för att upphandlingen ska göras om. Förvaltaren bestrider bifall till ansökan, yrkar att den avslås i dess helhet, att avtalsspärren upphävs och att upphandlingen får avslutas i enlighet med tilldelningsbeslutet samt anför i huvudsak följande. Securitas Frågan om utbildningsbevis är mindre relevant för upphandlingens resultat. Den har inte heller någon påverkan på upphandlingens utfall. Lagen talar tydligt om hur utbildningskraven ska se ut för tjänstgörande väktarpersonal och Förvaltaren har inte ställt några andra krav avseende utbildning än mi­ nimikravet, väktare. �alut Salut lämnade tre godkända referenser, men en referens valde att inte med­ verka till intervju eftersom referenten inte kunde minnas exakt vad Salut levererade i form av bevakningstjänster. Förvaltaren valde att inte diskvali- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6526-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ficera anbudet utan att i stället ge Salut noll poäng avseende referenser. Salut har lämnat anbud i dokumentform men inte i digital form. Förvalta­ ren har inte ansett att Salut därför ska diskvalificeras. Värderingen påver­ kas knappast av att en kopia i digital form saknas. Salut redogjorde med följebrev för företagets ekonomiska status samt lämnade ekonomiska redo­ görelser och garantier. Förvaltaren bedömde att Salut med bakgrund av den redogörelsen kunde gå vidare för utvärdering. Förvaltaren har i förfrågningsunderlaget tagit bort kravet på auktorisation för larmcentral eftersom det skulle kunna ses som konkurrensbegränsande om enbart ett fåtal skulle kunna lämna anbud i denna upphandling. Faktu­ met att de flesta larmcentraler i Sverige saknar denna auktorisation var känt för Förvaltaren redan innan upphandlingen statade. En auktoriserad larmcentral har inte någon inverkan på det uppdrag som upphandlas. Övrigt - utvärderingen Förvaltaren har i utvärderingen gett samtliga anbudsgivare tre poäng i det fall anbudsgivarens referens inte kunnat svara på fråga enligt FFU bilaga 6 "frågor vid utvärdering av referenser". Olyckligtvis skrevs detta inte på samtliga protokoll för varje intervjuad referens, men poängen är inräknad i den totala utvärderingen avseende referenser samt i den slutliga samman­ ställningen avseende pris och kvalitet. Securitas har mycket höga poäng på både referenser och pris. Av de om­ ständigheter som bolaget tar upp är det ingenting som skulle kunna påver­ ka det resultatet. Förvaltaren har den 4 april 2011 uppgett att när det gäller yrkandet avseen­ de förlängd avtalsspärr menar bolaget att det ska prövas av förvaltningsrät­ ten när målet avgörs slutligt. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6526-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bolaget invänder bland annat följande. Den skada bolaget har lidit är bety­ dande eftersom diskvalificering av ett eller flera anbud kan ändra tilldel­ ningen till bolagets fördel. Det kan inte vara förenligt med LOU att Förval­ taren i efterhand uppger att vissa av kraven inte är relevanta för upphand­ lingsprocessen. Förvaltaren hänvisar till följebrev från anbudsgivare avse­ ende skatteskuld som inte bifogats när bolaget begäit ut handlingar. Vad gäller kravet på tre godkända referenser framgår det tydligt att Saluts refe­ rent inte uppfyllde kravet i FFU 3.4.1 på att referensen ska vara väl insatt osv. Bristerna i upphandlingen är inte obetydliga. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 10 kap. 2 § LOU gäller bl.a. följande. En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören 1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvalt­ ning, ackord eller annat liknande fö1farande, 5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker. Enligt 15 kap 13 § andra stycket LOU får en anbudssökande eller anbuds­ givare uteslutas från deltagande i en upphandling enligt 10 kap. 2 §. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6526-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. Securitas Frågan i målet i denna del är om Securitas anbud ska uteslutas från utvär­ dering på den grunden att intyg om genomgången utbildning saknas. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öppet förfarande. Den inledan­ de frågan är därför om det i FFU punkt 3.4 uppställs krav på att intyg om genomgången utbildning måste bifogas för att anbudet ska få utvärderas. I FFU punkt 3.4 "Kvalitet" anges följande. Med kvalitet avses anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga metodik, kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget. Anbudsgivaren ska ha bedrivit verksamhet inom bevak­ ningsbranschen under de senaste tre åren. Om företaget köpts upp av annat företag eller på annat sätt nystartas/ombildats under de senaste tre åren ska detta redovisas i anbudet. I sådana fall kan anbudsgivaren godkännas om bevis finns för att det under de senaste tre åren har bedrivits verksamhet inom bevakningsbranschen. Till anbudet bifogas kort företagspresentation som redovisar verksamheten samt beskriv­ ning och intyg om genomgången utbildning och eventuell certifiering hos de personer som avses utföra bevakningsuppdragen. Anbudsgivaren ska ha dokumenterat kvalitetssäkrings- och miUöledningssystem som säkerställer att uppdraget utförs på ett systematiskt och metodiskt sätt. Om anbudsgivare innehar Certifiering enligt SSF 1063, SS 99100 eller likvärdigt, ska certifikatet biläggas anbudet. Förvaltningsrätten konstaterar att Förvaltaren efterfrågar intyg om genom­ gången utbildning men gör bedömningen, utifrån hur uppmaningen har formulerats, att det inte är frågan om ett sådant skall-krav som innebär att intyg om genomgången utbildning måste bifogas för att anbudet ska få FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6526-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen utvärderas. Vad bolaget har anfört medför därför inte att Securitas anbud ska uteslutas från upphandlingen. Upphandlingen i övrigt Förvaltningsrätten finner inledningsvis att det bolaget framfört om att övri­ ga anbud bör uteslutas från utvärdering på grund av att de inte uppfyller förfrågningsunderlagets skall-krav inte är förknippat med någon skaderisk för bolaget i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU eftersom uteslutning av andra anbud än Securitas inte skulle inverka på bolagets möjligheter att erhålla kontraktet. Bolagets övriga invändningar är därför endast relevanta för bedömningen av om upphandlingen är behäftad med sådana brister att den bör göras om. Förvaltningsrätten prövar därför i det följande, mot bak­ grund av vad bolaget har framfört, om upphandlingen ska göras om. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt ut­ fonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Kraven för att anse att ett upphandlingsförfarande strider mot de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten bör enligt förvaltningsrätten ställas relativt högt. I I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vil­ ka omständigheter han grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har, beträffande upphandlingen i övrigt, invänt att Saluts anbud borde förkastats för att en referens inte borde ha godkänts, för att kopia på anbud i digitalt fonnat saknades samt för att Salut inte vid tillfället för an­ budsprövningen uppfyllde kravet på betalda skatter och avgifter i FFU punkt 3.1 krav 2. Bolaget har vidare invänt att CSG:s anbud borde ha ute­ slutits därför att åberopad underleverantör saknar auktorisation för att be­ driva larmcentralsverksamhet. Bolaget har därutöver invänt att staden har brutit mot LOU och dess grundläggande principer vid utvärderingen och 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6526-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen poängsättningen av referenser. Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget inte har riktat några egentliga invändningar mot förfrågningsunderlaget eller utvärderingsmodellen som sådan. Bolagets invändningar kan inte an­ ses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, utan i stället det senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövningen av leverantör och anbud ska göras. Dessa brister är därför inte av den arten att det finns anledning att göra om upphandlingen. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis - mot bakgrund av vad bola­ get har framfört - att det inte föreligger sådana brister i upphandlingen att den ska göras om. Bolagets ansökan om ingripande enligt LOU ska således avslås. Förvaltaren har yrkat att avtalsspärren ska upphävas och har uppgett att bolagets avsikt är att det är i samband med att målet avgörs yrkandet ska prövas. Av 16 kap. 9 § LOU framgår att om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 6 eller 8 § att gäl­ la under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Med hänsyn till räckvidden av den förlängda avtalsspärren har ändamålet med ett upphä­ vande förlorat sin betydelse i och med målet nu avgörs. Förvaltarens yr­ kande ger därför inte anledning till någon särskild åtgärd. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Susanne Bagge Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Nike Berlin. 8 Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att ski-ivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten1 kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill fä till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Ski-ivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig tipphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU