FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2un-m-20 1 MALMÖ .DOM Målnr 8673-11 E Sida 1 (8) Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE Meddelad i Malmö Ombud: Jur. kand. Magnus Kylhed Lövängsvägen 11 187 30 Täby MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN Selecta AB, 556069-3318 Ostmästargränd 5 120 90 Arsta r"':rIt; .,_,,..-,_, Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Selecta AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Malmö stad inte får avsluta upphandlingen av kaffeautoma­ ter med service, dnr 2011-00079 förrän rättelse vidtagits genom ny utvärde­ ring som följer den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsmodellen. Avd Dnr Dess Aktbil .t.,,; (J L.., Dok.Id 76748 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 8673-11 E YRKANDEN M.M. Malmö stad genomför en upphandling av kaffeautomater med service, dnr 2011-00079. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande över tröskelvärdet i LOU. Selecta AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas alternativt göras om. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Staden påbörjade vintern 2010/2011 en upphandling av kaffeautomater med service. Tilldel­ ningsbeslut meddelades den 24 februari 2011. Sedan förvaltningsrätten i dom den 25 maj 2011 i mål 2283-11 E bifallit Selecta AB:s ansökan om överpröv­ ning av upphandlingen och förordnat att rättelse skulle ske avbröt staden upp­ handlingen den 27 maj 2011. En ny upphandling av kaffeautomater med ser­ vice påbörjades strax därefter. Det nya förfrågningsunderlaget visar att staden i vissa delar ändrat förutsättningarna för upphandlingen i syfte att undanröja de fel som begåtts i den första upphandlingen. Såvitt gäller den del av förfråg­ ningsunderlaget som behandlar principerna för utvärdering av inkomna anbud kan det dock konstateras att grunden för tilldelning av kontrakt är helt identisk med den som angavs i den avbrutna upphandlingen. Trots att staden har an­ vänt identiska förutsättningar har utvärderingen i de två upphandlingarna ge­ nomförts på helt olika sätt. Detta är ett brott mot principen om förutsebarhet och transparens. Staden skulle antingen ha utvärderat enligt de principer som slogs fast i den första upphandlingen eller beskrivit i förfrågningsunderlaget att utvärdering skulle ske på annat sätt och på vilket sätt det i så fall skulle ske. Förfrågningsunderlaget uppfyller inte kravet på förutsebarhet. Av upphandlingsrapporten framgår inte hur anbudssummorna har beräknats. Kravet enligt 9 kap. 9 § LOU på att skälen för beslutet ska framgå av tilldel­ ningsbeslutet kan knappast anses vara uppfyllt. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8673-11 E Avdelning 1 I MALMÖ Det sätt på vilket anbudspris räknades ut vid den avbrutna upphandlingen stämmer helt med förfrågningsunderlaget. I den nya upphandlingen har staden valt en helt annan utvärderingsmodell, enligt vilken den på ett svårbegripligt sätt kommit fram till olika anbudssummor för de olika anbudsgivarna i stället för en viss poäng. Detta trots att det i förfrågningsunderlaget särskilt anges att anbuden ska poängsättas och att högsta totalsumma motsvarar lägsta pris. Det kan aldrig vara förenligt med LOU och principen om förutsebarhet och trans­ parens att så fundamentalt ändra på förutsättningarna i ett identiskt upphand­ lingsförfarande från det ena tillfället till det andra. Inte heller är det förenligt med LOU att genomföra en utvärdering i strid med vad som anges i förfråg­ ningsunderlaget om hur den ska gå till. Det framgår av förfrågningsunderlaget klart att utvärderingen ska syfta till att anta anbudet med lägsta pris samt hur detta ska räknas fram genom viktning av de två parametrarna "Pris på service­ koncept" (50 % ) och "Pris på produkter" (50 %), båda kategorierna med viss inbördes ytterligare viktning. Om staden genomfört utvärderingen enligt samma principer som tidigare hade lägsta anbudssumma lämnats av Fazer. Fazers anbud uppfyller dock inte ställ­ da skall-krav och ska därför diskvalificeras. Stadens påstående att skrivningen om "högsta totalsumma" i förfrågningsun­ derlagets punkt 3.3.2. skulle vara en felskrivning framstår som mindre sanno­ likt. Slutsatsen av punkten 3.3.2. kan inte bli annan än att anbudsgivarna till­ delas viss poäng i relation till hur deras priser står sig mot övriga anbudsgiva­ res priser avseende de olika kriterier där pris efterfrågats, att poängsummorna därefter viktas enligt förfrågningsunderlagets viktningskriterier, att dessa po­ äng summeras ihop samt att högsta totalsumma (dvs. högsta poäng i beräk­ ningen) ska anses motsvara lägsta pris, förutsatt att grund för uteslutning av anbudsgivaren inte föreligger. Denna utvärderingsmodell är helt i enlighet med vad som står i punkten 3.3.2. och det var denna modell som staden till­ lämpade i den tidigare upphandlingen. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8673-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Den utvärdering som staden har gjort saknar stöd i förfrågningsunderlaget. Staden har genomfört utvärderingen utan att ta någon hänsyn till den viktning av kriterierna som förfrågningsunderlaget har fastställt. Någon viktning av de efterfrågade priserna har alltså inte skett. I stället har man summerat ihop pri­ serna för "fullservice" med priserna för "hygienisk och teknisk service" och "kaffe" etc. Anbudsformuläret är uppbyggt i form av en prismatris där an­ budsgivarna fyllt i priser, varefter detta pris multiplicerats med en angiven kvantitet vilket därmed givit ett totalpris för respektive kriterium. I stället för att vikta dessa delsummor enligt vad som anges under punkten 3.3.3. har sta­ den summerat dem för att få fram ett totalpris. Det framräknade totalpriset för JOBmeal är dock inte det "lägsta priset" enligt den utvärderingsmodell som angivits i förfrågningsunderlaget punkten 3.3.2., utan det är i stället ett total­ pris för de aktuella kriterierna utan att någon viktning av dem har gjorts. Sta­ den menar att man visst viktat priserna enligt den i förfrågningsunderlaget angivna modellen där olika kriterier har givits olika procentuell betydelse. De kvantiteter som angivits i prismatrisen i förfrågningsunderlaget har dock inte någon koppling till de procentsatser som stipulerats i viktningen av priser un­ der punkten 3.3.3. i förfrågningsunderlaget. Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Staden har följt LOU och sökanden har inte lidit skada. Det förfrågningsunderlag som utformades för den avbrutna upphandlingen har ingen relevans för bedöm­ ningen av det aktuella förfrågningsunderlaget. Den pågående upphandlingen är en ny upphandling med nya förutsättningar. Upphandlingens grund för till­ delning är lägsta pris. I det aktuella förfrågningsunderlaget anges det inte i någon del att anbuden ska poängsättas. Det finns i förfrågningsunderlagets punkt 3.3.2. ett felaktigt uttryckt ord "högsta totalsumma". Att detta är en fel­ skrivning torde vara uppenbart. Detta har sannolikt uppfattats av potentiella anbudsgivare. En förklaring till att ingen fråga har ställts om den felaktiga formuleringen kan vara att texten under punkten 3.3.1. tydligt redovisar att tilldelningsgrunden är lägsta pris. Av förfrågningsunderlaget framgår att sta- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8673-11 E Avdelning 1 I MALMÖ den kommer att vikta anbudsgivamas priser i enlighet med angivna volymer, vilka framgår av prismatriserna i förfrågningsunderlaget. De fem prismatri­ semas totalsummor har adderats och resultatet utgör den totala anbudssum­ man. Under punkt 3.3.3. i förfrågningsunderlaget har staden redovisat en översiktlig spegling av de volymer som utgör stadens behov, vilket upphand­ lingen grundar sig på. Dessa volymer finns redovisade som kvantiteter i re­ spektive prismatris. Av det 100 % priset utgör respektive del en specifik pro­ centsats baserad på i förfrågningsunderlaget (prismatrisema) redovisade vo­ lymer. Pris på fullservice utgör 16 %, hygienisk och teknisk service utgör 34 % osv. Staden har valt att tillämpa enklast möjliga prisutvärdering. Utvär­ dering av prismatrisema sker automatiskt via systemet TendSign. Att förfråg­ ningsunderlaget vid den nu aktuella upphandlingen är utformat på liknande sätt som vid den avbrutna upphandlingen utgör inget hinder för staden att för­ ändra metoden för utvärdering. Staden har tagit vara på möjligheten att för­ enkla och förbättra utvärderingsmetoden för att öka transparensen. Eftersom tilldelningsgrunden är lägsta pris och det på ett mycket enkelt sätt är möjligt att genomföra prisutvärderingen och konstatera vilket anbud som lämnat lägs­ ta pris finns ingen anledning att komplicera utvärderingen med ytterligare någon viktning eller poängsättning. Den aktuella utvärderingsmodellen är i tillräcklig grad förutsebar och transparent. Staden har genomfört utvärdering­ en i enlighet med LOU. Staden har genom anbudssammanställning och utvär­ deringsprotokoll som bifogats tilldelningsbeslutet redovisat vad som ligger till grund för tilldelningsbeslutet. Fazers anbud har inte erbjudit lägst pris och staden har därför inte utvärderat något utöver Fazers anbudspris. DO MSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8673-11 E I MALMÖ Avdelning 1 på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Selecta AB gör primärt gällande att Malmö stad brutit mot LOU:s krav på transparens genom att genomföra utvärderingen på ett annat sätt än i en tidi­ gare avbruten upphandling med samma upphandlingsföremål samt på ett sätt som inte följer av förfrågningsunderlaget. Selecta AB anför också kritik gäl­ lande förfrågningsunderlagets tydlighet. Vad Selecta AB anfört och åberopat gällande brister i förfrågningsunderlaget visar dock enligt förvaltningsrätten inte att förfrågningsunderlaget är så otydligt att det strider mot LOU. Vad gäller åberopade brister i utvärderingen kan inledningsvis konstateras att den omständigheten att staden har genomfört utvärdering på annat sätt än i den tidigare avbrutna upphandlingen inte i sig innebär att den nya utvärde­ ringen strider mot transparensprincipen. Avgörande för frågan om kravet på förutsebarhet är uppfyllt är i stället om utvärderingen genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande: 3.3. Utvärdering 3.3.1. Grund för tilldelning av kontrakt Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8673-11 E Avdelning 1 Lägsta pris 3.3.2. Utvärdering och kvalificering Vid anbudsprövning kommer det anbud som har lägst pris att prövas. Pröv­ ning av anbud sker genom kontroll att samtliga skallkrav är uppfyllda av leverantören. Den anbudsgivare som har högst totalsumma går vidare för kontroll av kvalificeringskrav som visar om företaget har förutsättning att utföra uppdraget (ekonomisk och juridisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet och erfarenhet) samt kontroll att uteslutning enligt 15 kap. 13 § LOU inte föreligger. Uppfyller anbudsgivaren samtliga krav är anbudet det med lägst pris och tilldelas kontrakt. 3.3.3. Pris Leverantören ska i prismatris lämna anbud på två (2) olika servicekoncept. (....) Volymuppgifterna i prismatriserna gäller utan förbindelse under avtals­ perioden. Angivna volymer kommer att användas vid anbudsutvärderingen. Servicekoncepten utgår från angivna maskintyper och utgår från en bind­ ningstid på 36 månader. Pris beräknas per månad. Av 100 % så utgör pris på servicekoncept 50 % och pris på produkter 50 % enligt följande viktning; Pris på servicekoncept 50 % Fullservice 16 % Hygienisk och teknisk service 34 % Pris på produkter 50 % Kaffe 35 % Te10% Choklad 5 % I de 16 % som utgör fullservice räknas kopp-pris in. Anbudsformuläret är uppbyggt i form av prismatriser där anbudsgivarna fyllt i priser, varefter detta pris multiplicerats med en angiven kvantitet vilket där­ med gett ett totalpris för respektive kriterium. Staden har sedan summerat matriserna för att få ett totalpris. Enligt staden har priserna viktats enligt den i förfrågningsunderlaget angivna modellen och av det 100 % priset utgör respektive del en specifik procentsats baserad på i förfrågningsunderlaget (prismatriserna) redovisade volymer. Sta­ den gör, så som det får förstås, gällande att viktning skett genom att angiven volym motsvarar den angivna procentsatsen av totalvolymen. I MALMÖ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8673-11 E Avdelning 1 I MALMÖ Av utredningen i målet går dock inte att utläsa att volymerna motsvarar de procentsatser som priserna enligt förfrågningsunderlaget ska viktas enligt. De angivna volymerna skiljer sig också åt vad avser enhet, kaffe ska t.ex. redovi­ sas i pris per kilo, te i pris per påse och service i pris per styck. Av förfrågningsunderlaget framgår att priset ska viktas enligt angivna pro­ centsatser. Rätten kan dock inte finna annat än att staden har genomfört ut­ värderingen utan att ta någon hänsyn till den viktning av kriterierna som för­ frågningsunderlaget har fastställt. Utvärderingen har därmed inte skett i en­ lighet med förfrågningsunderlaget och den strider därmed mot transparens­ pnnc1pen. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten det visat att staden i det aktuella upphandlingsförfarandet brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Då Selecta AB härige­ nom har lidit eller kan komma att lida skada föreligger grund för ingripande enligt LOU. Den konstaterade bristen är hänförlig till utvärderingen. Förvalt­ ningsrätten anser därför att upphandlingen ska rättas på så sätt att en förnyad utvärdering, som följer den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsmo­ dellen, ska genomföras. ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 I 09/1B LOU) ,,;��t� �cr1.)Y�vvUJV� Ola Brändström HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU 6.