LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN SÖKANDE DOM 2009-07-17 Meddelad i Västerås Mål nr 1170-09 E Rotel 4 Sida 1 (11) Peab Bostad AB, 556237-5161 Ombud: Bolagsjurist Johan Nilsson Peab AB Box 808 169 28 Solna MOTPART Landstinget Västmanland Upphandlingsservice Division Service 721 51 Västerås SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU BAKGRUND Landstinget Västmanland (landstinget) har inlett upphandling (öppet förfaran­ de) avseende entreprenad "Nybyggnad av rättspsykiatri, Sala". I tilldelnings­ beslut daterat den 1 juni 2009 har landstinget antagit HMB Construction AB (HMB) som leverantör. Länsrätten beslöt den 10 juni 2009, på framställan av Peab Bostad AB (Peab) att landstinget, i avvaktan på att länsrätten avgör målet slutligt eller annat för­ ordnar, inte får avsluta upphandlingen. Den 24 juni 2009 beslöt länsrätten att avslå landstingets yrkande om omedelbart hävande av det interimistiska beslu­ tet. YRKANDEN M.M. Peab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att utvärderingen ska göras om utan beaktande av HMB:s anbud och i andra hand att upphandlingen ska göras om. I 2009 -07- 2 ,_ :! -:::1 Dok.Id 42164 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 021-19 56 00 021-13 20 25 E-post: lansrattenivastmanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-07-17 Sida 2 1170-09 Som grund anför Peab i huvudsak följande. Landstinget borde inte ha tagit upp HMB:s anbud till prövning, eftersom HMB reserverat sig mot förutsätt­ ningar i förfrågningsunderlaget samt underlåtit att lämna ett komplett anbud. Genom att ta upp HMB:s anbud till prövning har landstinget agerat i strid mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens samt mot de övriga krav som följer av 1 kap. 9 § LOU. Om landstinget hade förkastat HMB:s anbud skulle Peab ha tilldelats entreprenaden. Till följd av påtalade brister i upphandlingen har Peab lidit eller riskerar i vart fall att lida skada. Nu aktuell upphandling torde vara ett ärende där rättelse är en lämplig åtgärd. Till utveckling av talan anförs bl.a. följande. I det förfrågningsunderlag som landstinget tillhandahöll de presumtiva anbudsgivarna ingick s.k. administra­ tiva föreskrifter. Enligt punkt AFB.311 i de administrativa föreskrifterna skul­ le i huvudanbudet ingå de beskrivningar och förutsättningar som framgick av AFB.22 redovisade handlingar. En av dessa handlingar var de administrativa föreskrifterna. Punkt AFH.51 i de administrativa föreslaifterna har följande lydelse. För ett fuktsäkert byggande ska yttertak på Hus 5-9 byggas under takvä­ derskydd som dimensioneras och utformas av entreprenören. Takväderskyddet ska monteras efter att översta bjälklagret har monte­ rats/gjutits och innan montage av takstolar och isolering får påbörjas. Takväderskyddet får demonteras först efter att tätskiktet på tak är monte­ rat. Inga regelväggar får monteras innan yttertaket är klart eller om takväder­ skyddet täcker väggarna får väggmontaget ske efter att takväderskyddet är monterat. [...] Entreprenören ska i sitt anbud ange vilken typ av väderskydd som kom­ mer att användas och vilka arbeten som kommer att genomföras före och efter det att väderskyddet är på plats. I förfrågningsunderlaget ingick vidare ett anbudsformulär, av vilket framgick att det till anbudet skulle fogas en bilaga benämnd "Entreprenörens plan för LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-07-17 Sida 3 1170-09 fuktsäkert byggande". HMB fogade till sitt anbud en handling rnb1icerad "Plan Fuktsäkert byggande" med följande lydelse. HMB kommer att jobba med fuktproblematiken enligt följande: • Produktionen kommer att utföras och produceras så att tätt yttertak kommer att föreligga innan isolering av konstruktionen utförs. •Uttorkning av stomme kommer ske under byggtiden, mätning av fukthalt sker kontinuerligt enligt egenkontroll. •Material kommer att levereras just in time samt material som lagras på arbetsplats kommer skyddas mot fukt med väderskydd. HMB avsåg således enligt sin "plan" att bygga på traditionellt sätt, dvs. utan sådant takväderskydd som landstinget har föreskrivit i AFH.51. Detta innebär stora tidsmässiga och ekonomiska besparingar jämfört med det utförande som föreslaivits i förfrågningsunderlaget. Peab å sin sida har i sitt anbud beaktat landstingets krav på takväderskydd. Skälen till att landstinget inte borde ha tagit upp HMB:s anbud till prövning är sammanfattningsvis följande. 1) HMB har, i strid med AFH.51, underlåtit att i sitt anbud ange vilken typ av väderskydd som ska användas m.m. 2) HMB:s besktivning av hur HMB ska bedriva sin produktion visar att HMB avsett att bygga på traditionellt sätt, dvs. utan takväderskydd. Beskrivningen innebär alltså att HMB reserverar sig mot ska-kravet i AFH.51. 3) HMB:s "Plan Fuktsäkert byggande" utgör inte en plan för fuktsäkert byg­ gande utan endast tre punkter, varav den första innefattar en reservation och de två övriga är så allmänt hållna att de saknar värde och under inga omstän­ digheter kan betraktas som någon fonn av plan. HMB:s anbud uppfyllde alltså inte de krav som angavs i anbudsformuläret. Landstinget besttider bifall till bolagets yrkanden. Till stöd för sin inställning anför landstinget bl.a. följande. I HMB:s anbud finns det inte någon reservation som visar att HMB frångår de administrativa LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-07-17 Sida 4 1170-09 föreskrifterna och dess innehåll. HMB har, liksom de övriga anbudsgivarna, i anbudsformuläret angett mot vilken anbudssumma som anbudsgivaren kom­ mer att utföra arbetena, i överensstämmelse med de administrativa föreskrif­ terna. Landstinget har inte bedömt HMB:s "Plan Fuktsäk:ert byggande" som en reservation eller frånskrivning av AFH.51. Även om landstinget skulle ha bedömt att HMB:s anbud innehöll en reserva­ tion, anges det klart i AFB.314 att inga reservationer kommer att godtas och att om reservationer ändå ges kommer de inte att beaktas. Landstinget har bl.a. under AFH.51 beskrivit hur ett fuktsäkert byggande ska utföras. Där har be­ skrivits vilka hus som ska ha takväderskydd, vilka entreprenören sedan ska dimensionera. Landstinget har även beskrivit hur takväderskyddet ska monte­ ras och demonteras samt när regelväggar får monteras. Förutom under AFH.51 beskrivs det även tydligt under AFC.2221, AFC.2222, AFC.2233, AFC.343 och AFC.352 vad som gäller avseende kravet på fuktsäk:ert byggan­ de. I den s.k. kontrollplanen, som ingår som bilaga i de administrativa före­ skrifterna, framgår dessutom tydligt landstingets krav på bl.a. :fuktsäkert byg­ gande. Landstingets krav har således inte varit att entreprenören i detalj ska redovisa hur ":fuktsäkert byggande" ska gå till eftersom det tydligt framgår av förfråg­ ningsunderlaget. Angivande av typ av väderskydd bifogas anbud endast för landstingets information. De flesta typer av väderskydd som finns på markna­ den är likvärdiga. Därför finns det inte heller så många alternativa utföranden av väderskydd. Sammanfattningsvis har landstinget prövat anbuden utifrån de krav som anges i förfrågningsunderlaget. Samtliga anbudsgivare har uppfyllt de obligatoriska kraven och har också i anbudsformuläret angett att samtliga krav i de admi­ nistrativa föreskrifterna uppfylls. Landstinget har i förfrågningsunderlaget tydligt, under flera punkter, angett krav på hur anbudsgivaren ska hantera LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-07-17 byggnationen vad gäller fuktsäkerhet. Om landstinget hade diskvalificerat HMB:s anbud skulle landstinget ha brutit mot principen om likabehandling. Peab vidhåller sin inställning och anför bl.a. följande. HMB:s beslaivning visar att HMB avsett att bygga på traditionellt sätt, dvs. utan takväderskydd. Beskiivningen innebär alltså att HMB reserverar sig mot kravet i AFH.51. Sida 5 1170-09 I AFB.22 i de administrativa föreslaifterna anges vilka handlingar som ingår i förfrågningsunderlaget. Dessa handlingar blir sedermera kontraktshandlingar i förhållande till den anbudsgivare som landstinget ingår avtal med. Bland des­ sa handlingar ingår standardavtalet AB 04. Av 1 kap. 3 § i AB 04 framgår att uppgifter i anbudet gäller före uppgifter i de administrativa föreskrifterna. Reservationer mot itmehållet i de administrativa föreskrifterna som görs i an­ budet gäller således oavsett vad som anges härom i de administrativa före­ skrifterna. Den upphandlande myndigheten kan inte förbehålla sig rätten att acceptera reservationer. Det bör noteras att AFC.2221, AFC.2222, AFC.2233, AFC.343 och AFC.352 inte innehåller några som helst beskrivningar av fuktsäke11 byggande, takvä­ derskydd etc. Landstingets påstående att förfrågningsunderlaget tydligt visar hur det fuktsäkra byggandet ska gå till är alltså felaktigt. Om landstinget haft denna uppfattning tidigare hade landstinget inte begärt att anbudsgivarna skul­ le till anbuden foga planer avseende fuktsäke11 byggande. Landstinget å sin sida vidhåller vad som tidigare anförts och yrkar att länsrät­ ten omedelbart upphäver det interimistiska beslutet. Vidare yrkar landstinget att länsrätten, om rätten finner att landstinget skulle ha gjort fel avseende han­ teringen av reservationer, ska besluta att upphandlingen avbryts och görs om i sin helhet, då även andra anbudsgivare blivit bedömda på samma sätt, varför det inte är möjligt att rätta upphandlingen. Landstinget bemöter vad Peab anfört enligt bl.a. följande. HMB har inte an­ gett någon reservation i sitt anbud. HMB har inte på något ställe i sitt anbud LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-07-17 Sida 6 1170-09 angett att HMB inte kommer att använda tak.väderskydd. Att "produktion kommer att utföras och produceras så att tätt yttertak. kommer att föreligga innan isolering av konstruktion utförs" (punkt 1 i HMB:s bilaga Plan för fukt­ säkert byggande) är inte samma sak som att tak.väderskydd inte kommer att användas. Även om landstinget skulle ha ansett att HMB reserverat sig skulle reservationen ändå inte ha beaktats enligt AFB.314. Landstinget har utgått från denna skrivning vid bedömning av samtliga anbudsgivares anbud, inklu­ sive Peabs anbud. Till exempel har Peab i sin plan för fuktsäkert byggande inte angett vilka arbeten som kommer att genomföras före och efter det att väderskyddet är på plats. Meningen med punkten AFB.314 är att undvika otydlighet vad gäller reservationer. Landstinget accepterar inga reservationer. Vad Peab anfört om kontraktshandlingamas inbördes ordning är riktigt. An­ budet gäller således före de administrativa föreskrifterna enligt AB 04. An­ budsgivama har lämnat in anbuden i form av anbudsformuläret där de skriver under anbudet samt intygar mot vilken anbudssumma anbudsgivarna kommer att utföra arbetena, i överensstämmelse med de administrativa föreskrifterna. Därmed har anbudsgivama accepterat villkoren i de administrativa föreskrif­ terna. Landstinget har inte accepterat några reservationer och hade landstinget ansett att det fanns reservationer hade landstinget inte beaktat dem. Landstinget har efterfrågat vilken typ av väderskydd som kornmer att använ­ das, men det var endast för landstingets information. Det innebär inte någon möjlighet att reservera sig mot användandet av takväderskydd. Peab genmäler bl.a. följande. Landstinget anger dels att det inte saknar bety­ delse om HMB i sitt anbud reserverat sig mot kraven i punkt AFH.51 därför att AFB.314 im1ebär att reservationer inte kommer att godtas eller beaktas, dels att om landstinget hade ansett att det fanns reservationer hade landstinget inte beaktat dem. De båda inställningarna är inte förenliga. Det är uppenbart att HMB:s Plan för fuktsäkert byggande innebär en reservation. Till detta k01mner att HMB- som landstinget självt konstaterat-inte på något ställe DOM Sida 7 LÄNSRÄTTEN I 1170-09 VÄSTMANLANDS LÄN 2009-07-17 skrivit något om takväderskydd. Detta strider mot kravet i sista stycket i AFH.51, och detta förhållande innebär i sig att HMB:s anbud skulle ha förkas­ tats. Påståendet att det finns brister i Peabs anbud är iITelevant och felaktigt. Vad gäller takväderskydd framgår det av Peabs anbud att detta ska monteras im1an yttertaket på hus 5-9 byggs och av den angivna byggordningen följer att tak ska byggas innan andra fuktkänsliga arbeten utförs. Landstinget finner inte skäl att ändra sin inställning och vidhåller att Peab inte i sin plan för fuktsäkert byggande har angett vilka arbeten som kommer att genomföras före och efter det att väderskyddet är på plats. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I de administrativa föreskrifter som ingår i det i målet aktuella förfrågnings­ underlaget har landstinget, under koden AFH.51 och under rubriken "Skydd av arbete", föreslaivit fö\jande. För ett fuktsäkert byggande ska yttertak på Hus 5-9 byggas under takvä­ derskydd som dimensioneras och utfonnas av entreprenören. Takväderskyddet ska monteras efter att översta bjälklagret har monte­ rats/gjutits och innan montage av takstolar och isolering får påbörjas. Takväderskyddet får demonteras först efter att tätskiktet på tak är monte­ rat. LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-07-17 Sida 8 1170-09 Inga regelväggar får monteras innan yttertaket är klart eller om tak.väder­ skyddet täcker väggarna får väggmontaget ske efter att takväderskyddet är monterat. [...] Entreprenören ska i sitt anbud ange vilken typ av väderskydd som kom­ mer att användas och vilka arbeten som kommer att genomföras före och efter det att väderskyddet är på plats. Den anbudsgivare som landstinget beslutat att tilldela kontraktet, dvs. HMB, har i sitt anbud (bilagan "Plan Fuktsäkert byggande") uppgett följande. • Produktionenkommerattutförasochproducerassåatttättyttertak kommer att föreligga innan isolering av konstruktionen utförs. • Uttorkning av stomme kommer ske under byggtiden, mätning av fukthalt sker kontinuerligt enligt egenkontroll. • Material kommer att levereras just in time samt material som lagras på arbetsplats kommer skyddas mot fukt med väderskydd. Peab har anfö1i att HMB i sitt anbud inte har uppfyllt kravet på takväderskydd i förfrågningsunderlaget utan i stället avsett att bygga på traditionellt sätt (utan takväderskydd) och att den handling som HMB gett in och som benämnts "Plan Fuktsäke1i byggande" inte kan betraktas som en sådan plan som enligt föreskrift i för:frågningsunderlaget ska fogas till ingivet anbud. Vidare har Peab anfört att HMB i vart fall inte har uppfyllt kravet på att ange vilken typ av takväderskydd som ska användas m.m. Landstinget har invänt bl.a. att HMB i sitt anbud förbundit sig att utföra arbe­ tena i överensstämmelse med de administrativa föreskrifterna mot en viss an­ given ersättning och att det i de administrativa föreskrifterna föreskrivits att takväderskydd ska användas. Vidare har landstinget påpekat att HMB i sitt anbud inte angett att takväderskydd inte kommer att användas. Länsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som bestäm­ mer hur upphandlingen ska utformas och att myndigheten härvid har ett bety- LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-07-17 Sida 9 1170-09 dande utryimne för skönsmässig bedömning i fråga om vilka krav och kriteri­ er den vill ange i förfrågningsunderlaget som grund för sitt beslut att tilldela ett kontrakt. En förutsättning är dock att kraven uppfyller i 1 kap. 9 § LOU angivna principer. När myndigheten har fastställt de krav och kriterier den vill tillämpa i förfrågningsunderlaget, har den i princip inte rätt att vid anbuds­ prövningen frångå de ställda kraven eller göra några skönsmässiga bedöm­ ningar. Vid anbudsprövningen har myndigheten att bedöma hur väl anbudsgi­ vama enligt sina anbud uppfyller de i förfrågningsunderlaget angivna kraven och kriterierna. I AFH.51 i de administrativa föresbiftema har föreskrivits bl.a. att yttertak på vissa av de i entreprenaden ingående husen ska byggas under takväderskydd. Som landstinget anfört har HMB i sitt anbud angett att bolaget erbjuder sig som generalentreprenör utföra arbeten inom rubricerat projekt och att arbetena utförs i överensstämmelse med i administrativa föreskrifter angivna handling­ ar mot en viss ersättning. Mot bakgrund av vad som sålunda har angetts i HMB:s anbud finner länsrätten att Peab inte kan anses ha visat att HMB inte uppfyllt kravet att takväderskydd ska användas. I det anbudsformulär som ingår i förfrågningsunderlaget har angetts att an­ budsgivaren till anbudet ska foga en bilaga med rubriken "Entreprenörens plan för fuktsäke1i byggande". Några föreskrifter om utfonnningen av inne­ hållet i bilagan har inte angetts. Med hänsyn hä1iill finner länsrätten att HMB genom den till anbudet fogade handlingen "Plan Fuktsäkert byggande" har uppfyllt kravet på att ge in en bilaga om fuktsäkert byggande. Att innehållet, som ovan framgår, endast utgörs av tre relativt kortfattade meningar i punkt­ form innebär således inte att det nämnda kravet inte uppfyllts. I det sista stycket i AFH.51 har landstinget föreskrivit att entreprenören i sitt anbud ska ange vilken typ av väderskydd som kommer att användas och vilka arbeten som k01mner att genomföras före och efter det att väderskyddet är på plats. HMB har i sitt anbud inte angett något om vilken typ av takväderskydd LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-07-17 Sida 10 1170-09 som avses att användas eller turordningen för arbetena. Att så inte har skett torde vara ostridigt. Landstinget synes emellertid mena att vad som härvidlag angetts i förfrågningsunderlaget inte är att betrakta som ett krav utan att det endast är fråga om upplysningar som anbudsgivaren kan lämna om så önskas. Länsrätten finner inte att utformningen av förfrågningsunderlaget ger stöd för en sådan tolkning. Tvärtom har i punkten AFB.311 angetts att i anbudet ska ingå de tekniska beskrivningar och förutsättningar som framgår av under AFB.22 redovisade handlingar, dvs. bland annat de administrativa föreskrif­ terna. Länsrätten finner vidare att landstinget genom att pröva och anta ett anbud som inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda krav har förfarit i strid mot 1 kap. 9 § LOU. För att förutsättningar för ingripande med stöd av 16 kap. 2 § LOU ska före­ ligga krävs dock dessutom att den upphandlande myndighetens agerande med­ fört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Av handlingarna i målet framgår att inte heller Peab uppfyllt det nu aktuella kravet och att Peabs anbud trots detta prövats. Av vad som förekommit i målet framgår således inte annat än att Peabs anbud behandlats och bedömts på samma sätt som anbuden från HMB och övriga anbudsgivare i detta avseende. Vid sådant förhållande finner länsrätten att Peab inte har visat att Peab till följd av landstingets förfa­ rande i upphandlingen lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 2 § LOU. Förutsättningar för åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LOU föreligger dänned inte. Peabs ansökan ska därför avslås. Vid denna utgång ska länsrättens interimistiska beslut den 10 juni 2009 inte längre gälla. Upplysningsvis meddelas att länsrätten i en annan dom denna dag, mål nr 1191-09, avslagit Skanska Sverige AB:s ansökan om överprövning av lands­ tingets upphandling. LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-07-17 Sida 11 1170-09 DOMSLUT Länsrätten avslår Peab Bostad AB:s ansökan om överprövning. Länsrättens interimistiska beslut den 10 juni 2009 gäller inte längre. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) �� Länsrättsfiskal