LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN SÖKANDE Estanc AB, 556770-8150 Gösta Berlings väg 51 691 38 Karlskoga DOM 2009-11-13 Meddelad i Västerås Målm 1950--09 E Rotel 1 Sida 1 (10) Dok.Id 44909 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 021-19 56 00 021-13 20 25 E-post: lansrattenivastmanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:00 MOTPART Arboga energi AB, 556668-3586 Box 45 732 21 Arboga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post1;jänster, LUF YRKANDEN M.M. Arboga energi AB (Arboga energi) har genomfört upphandling avseende "Biooljetank". En av anbudsgivama är Estanc AB (bolaget). Enligt tilldel­ ningsbeslut den 28 september 2009 har bolaget inte antagits som leverantör i upphandlingen utan istället NVS Installation AB (NVS). Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att länsrät­ ten förordnar om att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. föl­ jande. NVS anbud är daterat den 31 augusti 2009 dvs. samma datum som anbudet skulle överlämnas. Anbudet är skrivet i Hisings Kärra denna dag och det är osannolikt att anbudet överlämnats i Arboga samma dag. Det bör därför vara ogiltigt då det sannolikt inkommit för sent. Vidare har NVS inte angivit referenser i huvudanbudet utan i komplettering den 24 septem­ ber 2009 vilket bör medföra att NVS diskvalificeras från att få poäng i ut• värderingen av referenser. Avseende leveranstid anger NVS "efter gemen­ samt upprättad tidplan" och bolaget ifrågasätter hur detta kan ge full poäng då leveranstiden inte anges. Inte heller anger NVS anbud något om materi­ alval utan först i komplettering den 14 september anges att värmeslingan är tillverkad i syrefast material och bolaget ifrågasätter vad detta är. När det gäller konstruktionsbeskrivning anger NVS anbud att o\jecisternen utförs LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-11-13 Sida 2 1950--09 lika den som utförts i Katrinefors. Trots att NVS haft möjlighet att komplettera sitt anbud är konstruktionsbeskrivningen knapphändig. Inte heller har NVS anbud någon uppställningsritning. Vidare anges i de admi­ nistrativa föreskrifterna att anbud som innehåller reservationer nomialt inte tas upp till prövning. NVS har uppgivit "nedanstående reservationer och förtydliganden" och att "Vi förutsätter att följande tillhandahålls oss kostnadsfritt", "Hjälp med tyngre lyft". Frågan är om detta innebär att krankostnader etc. förutsätts tillhandahållas av beställaren och hur kostna­ den ska värderas. NVS förslag till betalningsplan är också sämre än den som föreslås i anbudsförfrågan. Bolaget frågar sig hur detta värderats. Vi­ dare ska kostnaderför tilläggsarbeten redovisas enligt a-prislista eller självkostnad, vilket inte går att finna i NVS anbud trots möjlighet till kom­ plettering. Detta skall-krav uppfylls således inte. När det gäller tekniska krav ska hela anläggningen CE-märkas av leverantören. Man får/kan inte CE-märka öppna cisterner såvida det inte levereras en komplett anläggning med automation och styrning etc. Då detta inte ingår kan cisternleverantö­ ren inte CE-märka cisternerna. Detta har inte kommenterats av NVS och frågan är om CE-märlming ingår NVS pris. Slutligen menar bolaget att komplettering av förfrågningsunderlaget som gjorts den 18 augusti 2009 är felaktig då den meddelar att cisternerna ska konstrueras/tillverkas enligt AFS 2005:2. Detta regelverk är inte applicerbart på cisterner som ska inne­ hålla brandfarlig vätska. Bolaget har i sitt anbud medvetet avvikit från för­ frågan och räknat pris enligt regelverket SÄIFS 1997:9, vilket är kostsam­ mare då det dels ställer högre krav på tillverkaren dels kräver tredjeparts­ kontroll och kringutrustning. Bolaget har lidit skada av ekonomisk art ge­ nom att inte få denna beställning. Länsrätten har på bolagets yrkande den 7 oktober 2009 förordnat att upp­ handlingen tills vidare inte får avslutas. Länsrätten har i beslut den 14 ok­ tober 2009 avslagit Arboga Energis yrkande om ett omedelbart upphävan­ de av länsrättens tidigare förordnade om att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. LÄNSRÄTTEN I DOM. VÄSTMANLANDS LÄN 2009-11-13 Arboga energi bestrider bolagets yrkande och anför bl.a. fö\jande. Upp­ handlingen har skett helt i enlighet med LUF. Om länsrätten ändå skulle filma att Arboga energi har brutit mot LUF har bolaget inte visat att det lidit eller kommer att lida någon skada. Vid anbudstidens utgång hade fyra anbud inkommit vilka utvärderades. Samtliga bedömdes likvärdiga avse­ ende leveranstid och referenser och NVS anbud hade klart lägst pris och tilldelades högst poäng i det avseendet. NVS anbud har inkommit inom anbudstiden och Arboga energi hänvisar till postlista/diariefö1ieckning. Avseende referenser uppgav NVS att oljecisternerna skull utföras "lika den i Katrinefors" vilket inte har kunnat uppfattas på aimat sätt än att an­ läggningen åberopades som referensobjekt. Eftersom referens sålunda fanns har NVS anbud inte kunnat förkastas på denna grund. Mot de1ma bakgrund saknar det inkomna fö1iydligandet den 24 september 2009 bety­ delse. När det gäller leveranstid anges i förfrågningsunderlaget att installa­ tionen ska vara klar senast den 1 december och att leveranstid anges i an­ budet. NVS har beträffande leveranstid angivit "efter gemensamt upprättad tidplan". Detta uppfattas inte som att NVS reserverat sig för färdigställan­ detider varför NVS tilldelats full poäng i detta avseende. Häiiill innebär NVS anbud i praktiken att arbetena beräknas pågå i tolv veckor till skillnad mot bolagets anbud där motsvarande tid var sexton veckor. Trots detta har båda anbuden tilldelat full poäng i utvärderingskriteriet leveranstid. Beträf­ fande materialval framgår det inte uttryckligen i förfrågningsunderlaget att uppgifter ska redovisas av anbudsgivarna. I stället anges materialval under rubriken "Data att redovisa i anbudet". Inte heller ligger materialval till grund för anbudsutvärderingen. Det har därför inte förelegat hinder för NVS att inkomma med komplettering av denna uppgift och detta överens­ stämmer med praxis (Kammarrätten i Stockholm den 14 april 200.5, mål nr. 614-05). Kammarrätten uttalade att en komplettering av något som inte påverkar utvärderingen inte utgör ett brott mot upphandlingslagstiftningen. Avseende konstruktionsbeskrivning saknar det betydelse för länsrättens prövning huruvida bolaget uppfattar att uppgifterna är knapphändiga. Ar- Sida 3 1950-09 LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-11-13 Sida 4 1950-09 boga energi hänvisar till vad som anfö1is avseende materialval. Vidare be­ strider Arboga energi att NVS skrivning "hjälp med tyngre lyft" ska be­ traktas som icke prissatt och otillåten reservation. Om länsrätten finner att det rör sig om en sådan gör Arboga energi gällande att reservationen pga. sin mindre betydelse i sammanhanget endast påverkat anbudssumman på ett försumbart sätt och det därmed inte är motiverat med ett ingripande med stöd av LUF. Förfrågningsunderlaget anger att anbud som innehåller reservationer tages normalt inte upp till prövning. Förfrågningsunderlagets lydelse innebär således inte att mindre reservationer per automatik leder till att anbud förkastas. LUF medger också större frihet än LOU. Beträffande betalningsplan framgår att angiven sådan är ett förslag och det framgår inte att förslag på annan betalningsplan skulle utvärderas eller medföra att an­ budsgivaren kommer i sämre dager. När det gäller tilläggsarbeten anger förfrågningsunderlaget att kostnader ska ersättas enligt a-prislista eller självkostnad och att dessa ersätts endast om de skriftligen beställts. Att uppgifter beträffande tilläggsarbeten skulle redovisas i anbud har således inte ställts som krav på anbudets innehåll. Avseende CE-märkning är det riktigt att hela installationen inte kan CE-märkas. Levererade delar kan däremot CE-märkas. Arboga energi konstaterar att detta påpekats av samt­ liga anbudsgivare, även NVS. Om NVS ändå skulle ha räknat med en CE­ märlming av installationen torde en korrigering snarast påverka priset sänk.ande. Angående AFS 2005:2 konstaterar Arboga energi att det är överordnat i sammanhanget att leverantören ansvarar för att gällande lagar och bestämmelser följs. Beträffande skaderekvisitet i 16 kap. 1 § LUF har utvärderingskriteriet pris blivit avgörande då samtliga fyra anbudsgivare fått full poäng på leveranstid och referenser. NVS anbud är ca en miljon kr lägre än övriga anbudsgivare och således det ekonomiskt mest fördelakti­ ga. NVS anbud har rätteligen utvärderats och om länsrätten skulle finna att det inte skulle ha utvärderats skulle bolaget ändå inte vunnit upphandlingen eftersom Avesta värmeprodukter i så fall givit det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Bolaget kan därför inte anses ha lidit skada eller komma att LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-11-13 Sida 5 1950-09 lida skada. Talan ska även ogillas på denna grund. Det är uteslutet att bola­ gets anbud kunde varit am1orlunda utformat och därmed konkurrenskraftigt - på så sätt att risk för skada ska anses föreligga - om de av bolaget på­ stådda bristerna i förfrågningsunderlaget inte varit för handen. Arboga energi hänvisar till Kammarrättens i Göteborg dom den 26 april 2004, mål m 622-04. Bolaget anför bl.a. följande. Avseende referensbedömning talar Arboga energi emot sig självt eftersom man senare begärt in en referenslista. Bola­ get ifrågasätter varför uppgiften begärts in om den saknar relevans. När det gäller leveranstid är "efter gemensam upprättad tidplan" inte någon fast angiven tidpunkt och det går inte att förstå hur full poäng då kan erhållas eftersom leveranstiden kan tolkas hur som helst. Bolaget ifrågasätter också att dess leveranstid bedömts till 16 veckor och NVS till 12 veckor. För materialval ifrågasätter bolaget varför kompletterande uppgifter begäiis från NVS om uppgiften saknar betydelse vid utvärderingen. Vidare ifråga­ sätts varför det i förfrågningsunderlaget anges en rnbrik med ett antal punkter som ska redovisas om de saknar betydelse för utvärderingen. Ett fle1ial av punkterna har inte redovisats i NVS anbud, t.ex. leverans- och montagetider, materialval, konstruktionsbeskrivning och en uppställnings­ ritning. Även för konstruktionsbeskrivning ifrågasätter bolaget vaiför upp­ gift begärs in om den saknar relevans för utvärderingen. Bolaget bedömde att uppgiften var av vikt eftersom den i förfrågningsunderlaget anges under en understruken rubrik. Avseende reservation kan bolaget inte tolka NVS anbud på aimat sätt än att ett antal reservationer anges, vilket även anges på anbudets första sida. Anbudet ska därför inte tas med i utvärderingen. Mo­ bilkranslyft brukar vara en stor post vid platsbyggda cisterner och varierar beroende på hur cisternen väljs att monteras. I bolagets projekt uppgår 1110- bilkrankostnaderna till ca. 10-15 % av det totala priset för projektet varför det inte kan anses vara av mindre betydelse. För tilläggsarbeten ifrågasät­ ter bolaget vilka krav som ställts på anbudsgivarna. När det anges att något ska redovisas ska det göra det och inte kmma avgöras av va�je anbudsgiva- LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-11-13 Sida 6 1950-09 re. När det gäller Cn-märkning ifrågasätts vad som menas med levererade delar. Den stora komponenten som ska levereras enligt förfrågan är en bio­ oljecistern och den går inte att CE-märka av leverantören. Bolaget ifråga­ sätter att NVS påpekat detta då det inte anges i dess anbud eller senare kompletteringar. Öppna cisterner går inte att CE-märka av leverantör såvi­ da den inte levereras som nyckelfärdig leverans inklusive automation etc. vilket inte ingår. Vidare ifrågasätter bolaget varför det anges att cisternerna ska tillverkas enligt AFS 2005:2 om det ändå är kundens ansvar att få den godkänd. Om bolaget följt förfrågningsunderlaget hade det levererat något som Arboga energi senare inte fått godkännande för att använda, utan dyra kompletteringar i efterhand. Upphandlingen bör göras enligt gällande re­ gelverk och om detta följs harnnar man på en betydligt dyrare konstruktion än NVS offererat. Det är ingen tillfällighet att övriga tre anbud hamnat i en egen division avseende pris. Inte heller är det korrekt att bolaget inte lidit ekonomisk skada. Bolaget lider skada genom att inte vinna utvärderingen som utifrån förfrågningsunderlaget medför att man jämfört olika saker. Att Avesta värmeprodukter skulle ha varit vinnare i utvärdering är irrelevant då förfrågningsunderlaget inte har varit riktigt slaivet utifrån de lagar och regler som gäller för lagring i cisterner. Det bör därför göras en ny förfrå­ gan och en utvärdering av anbuden utifrån den förfrågan som ställts, utan inslag av godtycke. DOMSKÄL Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § LUF anges att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon arman bestämmelse LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-11-13 Sida 7 1950-09 i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Rätten får vid vite förbjuda den upp­ handlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna. Av handlingarna i målet framgår bl.a. fö\jande. Den aktuella upphandling­ en avser upphandling av biooljetank och förfrågningsunderlaget avser pro­ jekteiing, leverans och montage av urspnmgligen en isolerad oljecistern med volymen 500 kubikmeter. Detta har i senare komplettering ändrats till att avse två cisterner om vardera 250 kubikmeter. Länsrätten gör följande bedömning. Bolaget har avseende det vi1mande anbudet från NVS gjort gällande att detta inkommit för sent, att NVS uppgivit referenser och materialval först i komplettering, att anbudet har knapphändig konstruktionsbeskrivning och saknar uppställningsritning, att anbudet innehåller reservationer och att det inte ilmehåller samtliga uppgifter som utgör s.k. skall-krav. Vidare har bo­ laget gjo1i gällande brister i förfrågningsunderlaget avseende att CE­ märkning inte kan ske, att Arboga energi uppgivit fel regelverk för kon­ struktion och tillverkningen och bolaget därför givit sitt anbud utifrån det riktiga och mer kostsamma regelverket. Vidare gör bolaget gällande att det lidit skada. En förutsättning för att länsrätten i ett mål om överprövning ska kunna besluta om ingripande är enligt 16 kap. 2 § LUF att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit skada eller kan komma att lida skada. Bolaget har i utvärderingen placerat sig först på tredje plats och har gjort gällande ett fle1ial brister avseende det vinnande anbudet från NVS. Där­ emot har bolaget inte ens påstått att något fel skulle ha begåtts i förhållande till det anbud som placerade sig på andra plats. Med anledning härav finner länsrätten att huruvida Arboga energi har begått något fel avseende NYS anbud kommer att salma betydelse eftersom bolaget ändå inte skulle ha LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009- 1 1- 13 Sida 8 1950-09 vunnit utvärderingen om NVS anbud förkastats. Bolaget kan således inte anses ha lidit någon skada eller komma att lida skada någon skada på den­ na grund. Därmed saknas anledning för länsrätten att pröva de brister bola­ get gj01i gällande avseende NVS anbud och Arboga energis hantering av detta anbud. Vad bolaget gjo1i gällande avseende brister i förfrågningsunderlaget ska dock tas upp till prövning, utifrån att om sådana brister föreligger kan de medföra att bolaget lidit skada. Därvid har bolaget gjort gällande att för­ frågningsunderlaget har brister i form av att CE-märlming inte kan ske och att Arboga energi uppgivit fel regelverk för konstruktion och tillverlming samt att bolaget givit sitt anbud utifrån det riktiga och mer kostsamma re­ gelverket. Frågan om CE-märkning I förfrågningsunderlagets del som benämns "Telmisk rambeskrivning" an­ ges under rubriken "Telmiska krav" med underrubriken "Allmänt" bl.a. att hela anläggningen ska CE-märkas av leverantören. Bolaget har uppgivit att de aktuella cisternerna inte kan CE-märkas eftersom leveransen inte avser en komplett anläggning med bl.a. automation. Arboga energi har vitsordat detta men har uppgivit att CE-märkning kan ske för levererade delar. Vida­ re anger Arboga energi att detta påpekats av samtliga anbudsgivare. Bola­ get bestrider för sin del att NVS påpekat detta och ifrågasätter vad som menas med levererade delar utifrån att den stora komponent som ska leve­ reras är en cistern som inte går att märka. För att kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och för att kon­ kunens ska ske på lika villkor är det väsentligt att förfrågningsunderlaget är klart, tydligt och innehåller korrekta uppgifter. Länsrätten finner att det är ostridigt i målet att förfrågningsunderlaget felaktigt anger att CE­ märlming ska ske av hela anläggningen. Vidare konstaterar länsrätten att, trots Arboga energis påstående härom, det inte anges i NVS anbud eller i LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009- 1 1-· 13 någon av de kompletteringar som NVS tillåtits göra i efterhand, att CE­ märkning inte kan ske. Felet kan inte anses salma eller vara av ringa bety­ delse och det finns inte anledning att anta aimat än att det kan ha inverkat på leverantörernas möjlighet att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Vid dessa förhållanden finner länsrätten att förfrågningsunderlaget inte kan anses vara tillräckligt tydligt och därmed strider det mot LUF och princi­ pen om transparens. Frågan om tillämpligt regelverkför konstruktion och tillverkning I en komplettering till förfrågningsunderlaget, daterad den 1 8 augusti 2009, anges bl.a. att cisternerna konstrueras/tillverkas enligt av Arbetsmiljöver­ ket utfärdade föreskrifter AFS 2005:2, i1mehåll enligt 2a. Bolaget gör gäl­ lande att detta regelverk inte är tillämpligt utan i stället de av Sprängäm­ nesinspektionen utfärdade SÄIFS 1997:9, vilka numera utgör föreskrifter inom Myndigheten för samhällsskydd och beredskaps ansvarsområde. Bo­ laget gör gällande att sistnämnda föreskrifterna ställer stöne krav bl.a. på leverantören och på kontroller vilket medför högre kostnader. Arboga energi har inte bestiidit denna uppgift utan enbart uppgivit att det överord­ nade är att leverantören ansvarar för att gällande bestämmelser följs. Bola­ get har härefter uppgivit att om förfrågningsunderlaget följts i denna del hade Arboga energi inte fått anläggningen godkänd för användande. Som länsrätten framhållit ovan är det väsentligt att förfrågningsunderlaget är klart och förutsebart för leverantörer som avser att inkomma med anbud. Då Arboga energi inte bestridit bolagets uppgifter om att det regelverk som anges i förfrågningsunderlaget inte är tillämpligt och att det regelverk som i stället ska tillämpas medför högre kostnader, kan förfrågningsunderlaget inte heller i detta avseende anses tillräckligt tydligt. Inte heller kan felet anses sakna eller vara av ringa betydelse. Arboga energi har således även i detta avseende brutit mot LUF och principen om transparens. Sida 9 1950-09 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-11-13 Frågan om bolaget lidit skada och om åtgärder enligt 16 kap. 2 § LUF De ovan angivna oklarheterna i förfrågningsunderlaget är enligt länsrättens mening sammantagna så väsentliga att Arboga energi härigenom får anses ha brutit mot LUF. Det framstår inte som osannolikt att bolagets anbud kunde ha varit annorlunda om bristerna inte funnits. Därmed har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar föreligger således för att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § LUF. Med hänsyn till att ovan nämnda brister hänför sig till förfrågningsunderlaget kan rättelse inte ske. Upphandlingen ska därför göras om. DOMSLUT Länsrätten bifaller Estanc AB:s framställning och förordnar att upphand­ lingen ska göras om. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a). Sida 10 1950-09 000 N0 SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överl