FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Christian Härdgård SÖKANDE Mark o VA i Malmö AB, 556624-3803 Santesson Väg 9 232 91 Arlöv Ombud: Advokat Magnus Nedström Jur.kand. Sarah Anderberg Advokatbyrån Sigeman o Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö MOTPART Svedala kommun Kommunhuset 233 80 Svedala Ombud: Advokat Ola Jönsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 74 201 20 Malmö SAKEN Mål nr 11609-10 E DOM Sida 1 (8) 2010 -09- 1 7 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Mark o VA i Malmö AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU och förordnar att Svedala kommuns upphandling "FSI­ Området, Etapp 0, Svedala 306:34 m.fl, förnyad upphandling" ska göras om. Dok.Id 28768 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11609-10 E IMALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Svedala kornmun (nedan kommunen) genomför upphandlingen "FSI­ Området, Etapp 0, Svedala 306:34 m.fl, förnyad upphandling". Upphand­ lingen följer de avsnitt i_LOU som gäller för förenklat förfarande. Mark o VA i Malmö AB (nedan Mark o VA) ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på det sättet att utvärderingen av inkomna anbud gjorts om så att det vid poänggivningen avseende Mark o VA:s anbud inte görs någon åtskillnad mellan Unisports referenser och Mark o VA:s referenser. Kommunen motsätter sig Mark o VA:s yrkanden. Förvaltningsrätten har den 19 augusti 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Parternas argumentation Mark o VA: Av EG-domstolens dom i mål C-532/06 (Lianakis m.fl.) framgår att valda utvärderingskriterier skall syfta till att fastställa det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet och inte huvudsakligen avse bedöm­ ningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet i fråga. Utöver detta måste även beaktas den begränsning som framgår direkt av 12 kap. I § LOU och direktiv 2004/18/EG, nämligen att utvärderingskriterier skall vara kopplade till föremålet för kontraktet. Kriterier som avser vilken erfa­ renhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga, är sådana kri­ terier som avser anbudsgivamas förmåga att utföra projektet och utgör där­ för inte kriterier för tilldelning. Vidare har EG-domstolen i mål C-315/0I (GAT) bedömt att det i princip inte är tillåtet för den upphandlande myn­ digheten att beakta antalet referenser som kriterium för tilldelning av detta kontrakt. Mark o VA anser att de frågor som referensen ska besvara inte Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11609-10 E I MALMÖ Avdelning 1 kan anses ägnade att säkerställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Användandet av kriteriet strider således mot LOU. En upphandlande myndighet kan enligt LOU inte lagligen förbjuda en an­ budsgivare från att använda sig av underentreprenörer. I strid med LOU och bakomliggande direktiv görs en åtskillnad mellan om erfarenheten finns inom den egna organisationen eller om underentreprenören har den efterfrågade erfarenheten. En sådan distinktion strider mot LOU:s krav på likabehandling och är inte tillåten. Utvärderingskriteriet gynnar dessutom större leverantörer eftersom det görs en skillnad mellan om man har kom­ petens inom organisationen eller om en underentreprenör skall användas för en viss del av arbetet. Ett sådant gynnande leder till att konkurrensen begränsas i onödan och kriteriet är således inte proportionerligt i förhållan­ de till syftet med kriteriet. Såvitt Mark o VA vet saknar samtliga anbudsgi­ vare kompetens att utföra läggande av konstgräsytan inom den egna orga­ nisationen. Istället utförs dessa tjänster regelmässigt av underentreprenörer som är specialiserade på denna typ av arbeten. Kommunen: Kammarrätten i Göteborg har i mål 5910--08 klargjort att det av EG-domstolens praxis inte går att utläsa något generellt förbud mot att låta referenser utgöra ett utvärderingskriterium. Kammarrätten uttalade också att referenser från med upphandlingen likvärdiga uppdrag kan ge relevant information för bedömning av vilket anbud som med hänsyn till kvaliteten är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Att det är möjligt att utvär­ dera tidigare erfarenheter har fastställts av Kammarrätten i Göteborg i mål 7332-08. Kammarrätten konstaterade här att det inte fanns något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vidare framgår att referensupptagningen i upphandlingen avsett frågor rörande anbudsgivar­ nas utförande i tidigare sammanhang och att frågorna som ställts till refe­ renspersonerna avsett anbudsgivamas administrativa hantering av tjänsten, aktiva arbete med förbättring av arbetsmiljön, leverans av rätt (jänst i rätt tid, dialog med beställaren och service mot abon11enterna samt entreprena- DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 11609-10 E Avdelning I !MALMÖ dens prisvärdhet. Kammarrätten fann att dessa kriterier inte kan anses hu­ vudsakligen hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer och yrkesmässi­ ga kapacitet utan till föremålet för upphandlingen, dvs. den tjänst anbuds­ givaren erbjuder. Anläggandet av konstgräs är så pass skilt från annan markentreprenad och kräver kunskap och erfarenhet. Mot bakgrund av att det varit av stor bety­ delse för kommunen att totalentreprenaden utförs av en kompetens entre­ prenör med stor erfarenhet av motsvarande entreprenader har kommunen valt att utvärdera anbudsgivamas referenser. Att använda referenser som utvärderingskriteriwn har således varit föranlett av kommunens intresse att tilldela kontraktet till den entreprenör som enligt utvärderingen offererat det ekonomiskt mest fördelaktiga entreprenaden. De frågor som referens­ personerna haft att besvara har rört kvalitet på utförd entreprenad, huruvida entreprenaden utförts enligt tidsplan, om det avtalade priset har hållits samt hur nöjd referenspersonen varit med skötsel och uppföljning under garanti­ tiden. Frågorna har förväntats leda till ökad kvalitet avseende totalentre­ prenaden. Frågor av denna karaktär är huvudsaldigen hänförliga till före­ målet för upphandlingen. Det är riktigt att Mark o VA samt även övriga anbudsgivare avsett att an­ vända sig av underentreprenörer vid anläggandet av toppskiktet på konst­ gräsplanerna. När det gäller referensobjekt och utvärdering av detta kriteri­ um har kommw1en också valt att ge poäng till de entreprenörer som kan medföra ökad kvalitet till aktuell upphandling. Detta innebär att entrepre­ nörer får högre poäng då de har erfarenhet av att, som totalentreprenör, ansvarat för entreprenader som innehåller anläggande av konstgräs. Att underentreprenörer anlitas för vissa delar av sådana entreprenader föränd­ rar inte bedömningen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 DOMSKÄL Sida 5 11609-10 E Bestämmelser m. m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU skall en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det mest ekonomiskt fördelakti­ ga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Praxis m. m. En anbudsprövning består av två faser: kvalificeringsfasen och utvärde­ rings-/tilldelningsfasen. I kvalificeringsfasen kontrolleras anbudsgiva:rnas lämplighet utifrån kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet. De anbudsgivare som uppfyller minimikraven går vidare till utvärderingsfasen, där tilldelning av kontraktet sker i enlighet med antingen kriteriet lägsta pris eller kriteriet det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Även om det teoretiskt sett inte är uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt, är det enligt EG-domstolen fastslaget att det är fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Se bl.a. mål C-31/87 (Beentjes). Bestämmelserna om tilldelning av kontrakt enligt kriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet framgår av artikel 53.1 a i direktiv 2004/18/EG (i princip motsvarande med artikel 36.1 i direktiv 92/50/EEG). Uppräk­ ningen, i artikel 53.1 a, av kriterier som den upphandlande myndigheten får välja mellan är emellertid inte uttömmande. Den upphandlande myndighe­ ten har således möjlighet att välja de kriterier som den avser att tillämpa vid tilldelningen av kontraktet. Detta val kan dock endast avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det­ ta bekräftas av EG-domstolen i bl.a. målen C-19/00 (SIAC Construction), C-513/99 (Concordia Bus Finland) och C-315/01 (GAT). DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 11609-10 E IMALMÖ Avdelning 1 EG-domstolen har vidare i mål C-532/06 (Lianak:is) konstaterat att de kri­ terier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet i fråga, inte kan anses utgöra kriterier för till­ delning. I målet anförde domstolen att artiklarna 23.1, 32 och 36.1 i direk­ tiv 92/50/EEG (i princip motsvarande artiklarna 44, 48 53 i direktiv 2004/18/EG) utgör hinder för den upphandlande myndigheten att under ett anbudsförfarande beakia anbudsgivamas erfarenhet, personalstyrka och utmstning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tids­ fristen, inte med hänvisning till att dessa faktorer utgör "kriterier för kvali­ tativt urval", utan istället med hänvisning till att de utgör "kriterier för till­ delning". EG-domstolen har i mål C-199/07 (ERGA) bekräftat sitt ställ­ ningstagande i Lianakis-målet. Uttalandena i Lianakis-domen har i flera kammarrättsavgöranden tolkats som att det inte föreligger något absolut hinder mot att utvärdera referen­ ser, så länge detta är ägnat att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs avgöranden i målen 5910-08, 7332-08 och 2295-09, Kammarrätten i Stockholms avgöranden i målen 5512-08 och 3582-09 samt Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål 3474-08. I mål 6411-08 sträcker sig Kammarrätten i Göteborg ännu längre och uttalar att det även måste finnas en direkt koppling mellan erfarenheten som utvärderas och kvalitetsnivån på det som ska upphandlas. Imålet aktuellt förfrågningsunderlag I förfrågningsunderlaget återfinns under punkten AFB.52 "Värderings­ grunder vid prövning av anbud" bl.a. följande. "Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas med hänsyn till nedanstående utvärderingskriterier: 1. Total anbudssumma 45 % 2. Referensobjekt och erfarenhet från konstgräsfotbollsplaner samt motsvarande entreprenader 45 % 3. Genomförandebeskrivning 10 % 2. Referensobjekt och erfarenhet från konstgräsfotbollsplaner samt motsva­ rande entreprenader utvärderas för att bedöma i vilken grad anbudsgivaren kan förväntas inneha tillräcklig kompetens att leverera den kvalitet bestäl­ laren efterfrågar. Med motsvarande entreprenader avses entreprenader där något av följande delmoment ingått: (1) anläggande av idrottsplaner, (2) VA-arbeten i motsvarande omfattning som nu aktuell entreprenad, (3) markterrasseringsarbeten i motsvarande omfattning som nu aktuell entreprenad. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11609-10 E Avdelning I I MALMÖ Referensobjekten får inte sträcka sig mer än 10 år tillbaka i tiden. Erfaren­ heten skall avse entreprenader utförda av den del (t.ex. region eller avdel­ ning) inom företaget som utgör organisation för uppdraget som deru1a upp­ handling avser". Av blanketten för betygsättning av referensobjekt framgår att det är följan­ de fyra frågor som referenspersonen ska poängsätta: Kvalitet på utförd entreprenad Entreprenaden färdigställd enligt överenskommen tidplan Entreprenaden utförd till avtalat pris Skötsel och uppföljning under garantitiden Frågorna ska besvaras med omdömena "Mycket nöjd", "Ganska nöjd" eller "Mindre nöjd". Förvaltningsrättens bedömning I aktuell upphandling har, som ovan framgår, referenterna haft att svara på hur nöjda de är med kvaliteten på den utförda entreprenaden, om entrepre­ naden blivit färdigställd enligt överenskommen tidplan, om entreprenaden blivit utförd till avtalat pris samt hur skötsel och uppföljning under garanti­ tiden har skötts. Av förfrågningsunderlaget framgår att referensobjekten utvärderas för att bedöma i vilken grad anbudsgivaren kan förväntas inneha tillräcklig kompetens att leverera den kvalitet beställaren efterfrågar. Enligt förvaltningsrättens mening måste en referensupptagning som syftar till att utvärdera i vilken grad anbudsgivaren kan förväntas inneha tillräck­ lig kompetens att leverera den kvalitet beställaren efterfrågar huvudsakli­ gen anses vara att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer, dvs. leveran­ törens tekniska kapacitet vilket är föremål för bedömning vid kvalifice­ ringen. Dettastyrksavkommunensuttalandeattentreprenörenmåste"ha erfarenhet av entreprenader som omfattat anläggande av konstgräs. Kom­ munen har valt att använda detta som en del i utvärderingslaiteriet Refe­ renser, för att på så sätt höja kvaliteten på den entreprenad som skall utfö­ ras. Anläggandet av konstgräs är så pass skilt från annan markentreprenad och laäver kunskap och erfarenhet." Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11609-10 E Avdelning 1 I MALMÖ Därtill kommer, allmänt sett, att referensupptagning lämnar upplysningar om tidigare leveranser däremot säger den inget med säkerhet om kvalitets­ nivån i en kommande leverans. Till följd härav saknas - oftast - den kopp­ ling mellan referenser och föremålet för upphandlingen som krävs för att referensupptagningen kan godtas som ett utvärderingskriterium. Även med beaktande av vad kommunen har anfört som skäl för att använda referenser vid utvärderingen i nu aktuell upphandling kan det, enligt rättens mening, inte anses föreligga sådana förhållanden som undantagsvis medför att refe­ renser kan tillåtas som utvärderingskriterium. Rätten finner således att utvärderingskriteriet "Referensobjekt och erfaren­ het från konstgräsfotbollsplaner samt motsvarande entreprenader" inte kan anses vara ägnat att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att detta strider mot 1 kap. 9 § LOU. Det kan inte uteslutas att Mark o VA har lidit eller riskerar att lida skada på grund av dessa ovan redovisade brister. Det finns därför förutsättningar för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget anser förvalt­ ningsrätten att upphandlingen ska göras om. Därmed upphör rättens inte­ rimistiska beslut från den 19 augusti 2010 att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) -:?'✓a:-ZA- Occ-�-12- Marianne Alwall SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till IZammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om forvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, S. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. r--0N >Q www..domstoLse