28.,JUN.2013 16:39 FÖRVALTNINGSRÄTTEN lGÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE H0785 S.2 Cleanosol AB, 556289-1068 Box160 291 22 Kristianstad DOM 2013-06-28 Meddelad i Göteborg Sida 1 (6) Om.bud: Advokatera Sara Eklöf och Helena Rosen-Andersson Ad.vokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPARTER Falkenbergs Kommun, 212000�1231 Rådhustorget 3 311 80 Falkenberg -' 2013··tos� Rörbäcksgatan 6 Avd,-- 28 Falkenbergs Bostads AB 311 80 Falkenberg Dnr KSnr Aktbil Ansökan om överpröV1ring enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökningarna. Ombud: Henrik Lundahl Falkenbergs kommun 311 80 Falkenberg SAKEN Mål nr 4807-13 B 4815-13 E Enhet2:2 KONKURRE ' NSVtRKET Dok.Id'.2.l0947 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg 'l'elefa� Besöksadress Sten Sruregatan 14 Telefon 031 -732 70 00 E�post: forva1tningsrattenigoteborg@dom.st! Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 031 - 7117859 28.JU�,.2C13 16:39 Forvaltnings 1 a.tten GBG NR.0785 3.3 Sida2 4807-13 E 4815-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND DOM' Falkenbergs kommun och Falkenbergs Bostads AB (upphandlande myn­ digheter) har genom förenklat fötfarande upphandlat väglinjemarkering1 dnr KS2013-43. Av tilldelningsbeslut daterat den 17 april 2013 framgår att Svensk Linjemarkering AB antagits som leverantör. YRKANDE 1\4.M. Cleanosol Aktibebolag (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att vinnande leverantör utesluts ur upp­ handlingen och en ny anbudsutvärdering genomförs, Bolaget an.för i huvud­ sak följande, Vinnande leverantören uppfyller inte kravet att ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art och omfattning utförda under de senaste tte år en, vilket ska styrkas med tre referenser. Vinnande leveran­ tör bildades i juni 2011 och har således inte bedrivit verksamhet under de senaste tre åren. Eftersom leverantören inte uppfyller kravet på teknisk för­ måga och kapacitet skulle leverantören rätteligen ha uteslutits från fortsatt deltagande i upphandlingen. Upphandlande myndigheter har frångått de obligatoriska kraven vid prövningen av vinnande leverantörs anbud, vilket strider mot principen i 1 kap. 9 § LOU oni likabehandling av leverantörer. Upphandlande myndigheter har under upphandlingens genomförande ändrat kravet i fötftågningsunderlaget och lagt till en skrivning som svar pä fråga. Bolaget bestrider att den vinnande leverantören är ett nyetablerat f'öretag och att upphandlande myndigheter genom svaretjusterade krav i punkten 4.3 är tillämpligt på vinnande leverantör. Redan av det skälet har vinnande leve­ rantören behandlats mer fönnånligt än övriga anbudsgivare vid prövning av deras tekniska :ilinnäga och kapacitet. Bolaget skulle ha tilldelats kontraktet om inte vinnande leverantör i strid mot likabehandlingsprincipen hade till­ delats det, och har därmed lklit skada av felet. - Bolaget justerar yrkandet med anledning av vad upphandlande myndigheter har redovisat. Bolaget yrkar alternativt att upphandlingen ska göras om. Vinnande leverantör är inte ett nyetablerat företag och det är inte definierat i förfrågningsunderlaget nL8. JLJ,Lli. 1."(J''I�J 1'O•,�J9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 NR.0785 S.l Sida3 4807-13 E 4815-13 E ForBltnings 1 atten GBG vad som avses med ett nyetablerat föret.ag. Upphandlande myndigheter har inte heller visat att vinnande leverantör är ett nyetablerat företag som inte ska behöva uppfylla kravet att styrka erfarenhet från de senaste tre åren ge­ nom tre till anbudet bifogade referenser. Vinnande leverantör har inte varit verksam under tre år. Vinnande leverantör hade kunnat åberopa ett annat företags tekniska kapacitet för att utföra kontraktet och därmed också där­ med också det andl-a företagets tidigare erfarenhet från de tre senaste åren. Eftersom det inte av förfrågningsunderlaget framgår vilka krav på referenser eller annat krav på teknisk kapacitet som upphandlande myndigheterna stäl� ler på nyetablerade företag strider mot förfrågningswiderlaget också mot kravet i LOU om transparens. Förfrågningsunderlaget strider mot kravet på likabehandling och öppenhet även av det skälet att det .inte i �rfrågnings­ underlaget är angivet vad som avses med ett nyetablerat ffiretag och att det följaktligen inte heller är angivet vilka företag som undantas från kravet på referenser och vilka som inte undantas ftån det kravet. Bolaget har därmed lidit skada och upphandlingen ska göras om alternativt rättas på så sätt att vinnande leverantör utesluts från upphandlingen. Upphandlande myndigheter bestrider bolagets yrkande om att upphandling­ en ska rättas på så vis att vinnande leverantörs anbud utesluts ur upphand­ lingen och en ny anbudsutvärdering genomförs, Den vinnande leverantören har rätteligen kvalificerats och bolaget har inte lidit sådan skada som avses i LOU. Punkten 4.3 Anbudsgivares tekniska fönnåga och kapacitet, är fram­ tagen :för att säkerställa att kvalificerade anbudsgivare har den tekniska för­ mågan och den kapacitet som krävs för att utföra uppdraget Under upp" handlingens gång insåg upphandlande myndigheter att kravet på att styrka telmisk fönnåga och kapacitet med tre referenser från liknande uppdrag ut­ förda de tre senaste åren var diskriminerande för nyetablerade företag. Ny­ etablerade företag som inte uppfyller det kravet ska kunna ges möjlighet art bevisa detta på annat sätt. Upphandlande myndigheter har inte behandlat vinnande leverantörer fönnånligt. Treårskravet som bolaget tar upp är inte relevant utan endast ett sätt att styrka vad som efterfrågas. Kravet på viss 28. JJl 2013 16:40 Forvaltningsratte, GBG DOM , NR. 0785 <:h teknisk ilinnåga och kompetens har bedömts vara uppfyllt av vinnande leve­ rantör som har styrkt detta genom i anbudet angivna referenser. Vid kontakt medreferenternaharbolagetlovordats.ViMandeleverantörhardessutom två nyckelpersoner som tillsammans har över 30 års erfarenhet från bran­ schen, varav 27 är som anställda på bolaget. Företaget har funnit sedan.juni 2011 ochförupphandlandemyndigheterstårdetheltklartattvinnandeleve­ rantör är ett nyetablerat företag. - Det är inte rimligt att kräva att upphand­ lande myndigheter i förväg ska definiera samtliga begrepp som upptas i för­ frågningsundedaget. Begreppet nyetablerat företag framkom för första gångenisambandmedettsvarpåfrågaden30mars2013.En1imligdefi­ nition av nyetablerat företag är i detta fall företag vars verksamhet understi­ ger tre år. Samtliga anbudsgivare har fått samma förutsättningar att delta i upphandlingen och därefter behandlats på ett likvärdigt sätt i enlighet med de grundläggande principerna. Bedömningen av anbudsgivarnas tekniska fönnågaoch kapacitet gjordes utifrån punkten 4.3 i anbudsförfrågan samt kompletteringen. Vinnande leverantrör har kvalificerat sig genom att ha kunnat visa att bolaget har de dokumenterade resurser, kompetens och erfa­ renhet som krävs för att utfora tjänsten på ett tillfredsställande sätt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap, 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fär avslutas först sedan rättelsehar gjorts (16 kap. 6 § LOU). ..,,.J FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 4 4807-13 E 4815-13 E 28..JUN.2013 16:40 Fo rv:.] ; n i ngs 1 at t en GBG s. 6- Sida s 4807-13 E 4815-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Utredningen Vid punkten 4.3 Anbudsgivares tekniska förmåga och kapacitet anges: Anbudsgivaren skall inneha och visa att de har dokwnentexade resurser, kompetensocherfarenhetattutförauppdraget.Dettaskallframgåavan­ budet som skall innehålla en beskrivning av det anbudsgivande företaget. Anbudsgivaren skall ha erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av lik­ nande art och omfattning utförda under de senaste tre åren. Detta skall styrkas med tre stycken, till anbudet bifogade referenser, med kontaktper­ son, telefonnumme:r samt kort beskrivning av det genomtörda uppdraget. Referenserna skall vara offentliga uppdragsgivare eller likvärdiga. I dokumentet "Frågor och s-var" tas följande upp den 30 mars 201 3 . l forfrågningsunderlaget punkt 4.3. "Anbudsgivares tekniska fonnåga och kapacitet" strider mot LOU:s grundprinciper mot nyetablerade företag. Kammarrätten i Göteborgs dom den 29 september 2008� i mål nr 1277-08. Svar: Nyetablerade företag som saknar referenser skall kunna på något annat sätt bevisa teknisk förmåga och kapacitet för att utföra uppdraget. Nyetablerade företag undantas från kravet på referenser. Förvaltntngsrättens bedömning Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utformade :far godtas under förut­ sättningattdeprincipersombärupplagenomoffentligupphandlingoch unionsrätten inte träds ilir när (se RÅ 2002 ref. 50). I mål enligt LOU ät en förutsättning för att :forvaltningsrätten ska besluta om ingripande att sökan­ den åberopar och kan visa att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse eller någon av de principer som anges i lagstift­ ningen. Vidare krävs att det bolag som ansöker om överprövning till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada 28.JUM.20'13 16:4· Forvaltn:.1gsratten G6G . NR.0785 S. 7 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4807-13 E IGÖT]i:BORG 4815-13E Avdelning 2 Bolaget har invänt att upphandlande myndighet inte behandlat alla anbudsgi­ vare lika genom att utvärdera vinnande leverantörs anbud. Bolaget anser att den vinnande leverantören inte uppfyller kravet på att ha erfarenhet från tidi- gare utforda uppdrag av liknande art och omfattning utförda under de senaste tre åren, vilket skulle styrkas med tre referenser. Upphandlande myndigheter har före anbudstidens utgång och anbudsöppningenjusterat kravet på tre år till att inte gälla nyetablerade företag med motiveringen att dessa företag, dvs. som är yngre än tre år, inte får behandlas sämre än företag som bedrivit verk­ samhet under längre tid. Dessa foretag skulle på annat sätt kunna bevisa tek­ nisk förmåga och kapacitet för att utft:5ra uppdraget. Förvaltningsrätten noterar attbolagetharangivitsjukundersomföretaget harhaftunder2011/2012. Attleverantörenstartadeverksamheten2011 ochdärförinteharhaftuppdrag under de tre senaste åren är inte en omständighet som enligt' förvaltni.ngsrätten medför att leverantören int.e uppfyller kvalificeringslcraven. Korrigeringen somtarsiktepåföretagsomintebedrivitverksamhetunderminsttre,årkan inte anses ha medfört att bolaget lidit skada. Någon annan omständighet som innebär att vinnande leverantör inte uppfyller kravet på teknisk förmåga och kapacitet har bolaget int.e anfört. De av bolaget anförda grunderna kan inte ligga till grund för ingripande med stöd av LOU. FöJ.Valtningsrätten anser sanunanfattningsvis att vad bolaget anilirt och åberopat inte visar att upphandlande myndigheter genomfört upphandling­ en i strid med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna, Grund för att vidtaåtgärderenligt16kap.LOUföreliggerdärmedinte.Ansökanom överprövning skadärför avslås, HURMANÖVERKLA AR,sebilaga(DV3109/1bLOU) Föredragande har varit M Georgsson. 28. JJl 2013 16:41 Forvaltningsratten G6G NR.0785 S. 8 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den somvill överklaga fötvalt:tringsriittens be$lnt ska sktlva till Karrnwawtten. i Götebo.tg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltnings(ätten. ÖVetklagandet ska hå kommit in till fö:tvaltningsrätten ino:m tte veckor från den dag då kbg.wden fick del av- beslutet 'riden föt överklagandet fö.t offentligpart :r:äko.as emcllertid fcin den dag beslutet meddelades. Om sista. dagen fö:c övetldagandet infuller på lö:r&g, sönckg ellet heig&ig, tnidsom.:i::oara.ft.on> juhi.fton � nyå:csafto:o. i.i.eker det att skri'Velsen kommer iu nästa vardag. Fö:tattettöve.tklagandeskakunnatasuppi k:ammw:ätteo. fotd.tu att ptövning'Stillstånd meddelas. Kamrnarn.tten lämnar prövningstillsta.ndomdetärav-v:iktför ledning av rättstilliito.pningeu att ovetkla.grul.detp1övas) fllllecb:cing fötekomme:t till än.driog i det slut "V"a.rtill fötv:tltnings.rätten kotomit elle:r det a.cnars fin.as synnerliga skälattprönövetklagmdet Om pxö-voin tillstånd inte rneddeJ.as ståt 2. detbeslut som övetkbg-as med. uppgift 3. ow. förvaltnings.tältens naw.n, l'.OfilnllnllD.et samt dagen för beslutet, 4. deskälsomklaganden.angertillstodfö.c begäwl om p.töv.ningst:illstånd, 5. dea md.t:lng av fö.waltniugsd.ttens beslut som klaganden vill få till st.ån� 6. debevissoto.klagandeuvillåberopaoch vad han/hon vill sty.tka med vatje sinkilt bevis. Swelsen. ska-"ata u.o.de:cteclrnad av k:filganden elle:c hans ombud. Adressen till fö,:valtnings.tätten fu.tog¼r av b�slutet Oto. klaganden anlitar o;r;o.bud ska denne sinda in fulimru..'tiorlginalsamtuppgesittna.to.o., adress och telefonm.J.ID..1ner. Om någon person- ellet a.dressuppgift ändras) ska Ni ut.an d:i;öjsmål anmäla ändringen till katnmarrätten. I mil om öv rövning enligt lagen etp (2007:1091) oro.offentligupphandlingeller lagen (2007j092) OP'.1- upphå0dling inom o.to..tå.dena vatten, energi, ttansporte.r och posttjiinster far a"rtal slutas innan tiden för överkb.gande av rättens dom ellei: beslut hat löpt ut. I de flesta fall får �:vt:al slu.ta.s nit tio dagar h11t gått filn det att. rätten avgjort målet eller upphävt ett intetltnistiskt besl,;i.t. I vissa fall f'at avml slutas oroedelbru:t. Ett övetklagande av tittens avgörande f"ru: inte pröv-as secw:i avtal har slutits. Fullstii.ndig infono.arion finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna Jagania. BehöverNifl.e.r:upplysningaromhurman överklagar kan Ni vanda Er till förvä.lt::oingsrätten. DV3109/lBLOU gs · fö�almingsrattens beslut fast Det ät därför viktigtattdetklartochtydligtfrMngätav öve.tklag;u"ldet till kam.m.11.tditten vatlör ml!!l anse;r att prövning$tillstånd bör tneddelas. Skrivelsen ,:o.ed öveddagande ska innehålla 1. den kl.a d� nll;tlm, ganp ersonnummer� ytke, posta.dtess och tclefonrn.ttD.tnet, Dessutom ska adress och telefonnummei:tillarbetsplatsen.och eventuell annan pla.ts där kfaganden kan nås för delgi-..rning läm.oas om dessa uppgift� inte tidigare uppgetts i :tnalet Om någon person- eller adressuppgift ändras � det .,;,ktigt att arunälan macast görs till katnm.arriitten,