FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
SÖKANDE
DOM
2011-01-21 Meddelad i Göteborg
Mål nr Sida 1 (12)
20329-10 E, 20330-10 E, 20331-10 E, 20332-10 E, 20333-10 E, 20339-10 E, 20341-10 E, 20389-10 E, 20390-10 E, 20392-10 E, 20393-10 E, 20395-10 E, 20415-10 E, 20418-10 E, 20487-10 E Enhet 2:1
20H -01- 2 6
Drnr
  Inmeta Licensing AB, 556651-3791 Sveavägen 64
103 63 Stockholm
Ombud: Advokaten Robert Storgårds Advokatfirman Lexum RS AB Enhagsslingan 5
187 40 Täby
MOTPARTER
1. Hylte kommun
2. Kungälvs kommun
3. Orust kommun
4. Stenungsunds kommun 5. Partille kommun
6. Kungsbacka kommun 7. Falkenbergs kommun 8. Kävlinge kommun
9. Staffanstorps kommun 10. Uppsala kommun
11. Gislaveds kommun 12. Gnosjö kommun
13. Piteå kommun
14. Vingåkers kommun 15. Ånge kommun
Ombud för samtliga: SKL Kommentus AB 117 99 Stockholm
SAKEN
   Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU
 Dok.Id 59411
Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg
Besöksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
DOMSLUT
DOM.
Sida 2 20329-10 E m.fl.
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
Förvaltningsrättemas interimistiska beslut upphör därmed att gälla.
 
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20329-10 E m.fl.
 I GÖTEBORG
Avdelning 2
 BAKGRUND
Hylte kommun m.fl. (kommunerna) har genom SKL Kommentus AB genomfört en samordnad upphandling avseende Microsofts programvaror inom Select och option på Enterprise "Select 2010-2". Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling.
I tilldelningsbeslut den 8 september 2010 meddelade kommunerna att avtal skulle tecknas med Inmeta Licensing AB.
Sedan en av anbudsgivarna, Atea Sverige AB, ansökt om överprövning av upphandlingen förordnande Förvaltningsrätten i Göteborg i dom den
18 november 2010 (mål nr 16923-10) att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att Inmeta Licensing AB:s anbud inte skulle utvärderas. Skälet var att detta bolag i sitt anbud hade angett olika procent­ satser i olika delar i anbudet och därigenom inte följt förfrågningsunder­ lagets krav i detta hänseende.
Av nytt tilldelningsbeslut den 26 november 2010 framgår att kommunerna avser att teckna avtal med Atea Sverige AB.
YRKANDEN M.M.
Inmeta Licensing AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bland annat följande. Bola­ gets anbud uppfyller de obligatoriska skallkraven och ska därför utvärde­ ras. I annat fall görs gällande att förfrågningsunderlaget är oklart när det gäller vad som krävs för att kvalificera sig för en utvärdering och att kravet
 
Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20329-10 E m.fl.
 I GÖTEBORG Avdelning 2
på transparens därmed inte är uppnått. Bolaget har på grund av bristerna i upphandlingen lidit skada.
Bolaget anför till utvecldande av förstahandsyrkandet bland annat följande. I förfrågningsunderlagets punkt 1.18.1 Kvalificering anges att de obligato­ riska krav som måste vara uppfyllda framgår av Bilaga 1 Svarsblankett Select 2010-2 ver 1.0. I denna bilaga anges i inledningen de obligatoriska kraven (s.k. skall-krav) under rubriken "Obligatoriska krav på leverantö­ ren" och därutöver ytterligare ett antal angivna skall-krav under rubriken "Anbudsgivaren skall vara:". Några ytterligare obligatoriska krav anges inte i denna bilaga. Det är med andra ord samtliga obligatoriska krav. Efter dessa obligatoriska krav anges de tilldelningskriterier som ska gälla och hur dessa ska viktas i förhållande till varandra. Det sker under en ny rubrik benämnd "Tilldelningskriterier". Dessa kriterier anges som Pris och Admi­ nistrativa rutiner m.m.
Av bilagan framgår således att frågan om priset utgör ett tilldelningskrite­ rium och inte ett obligatoriskt krav (s.k. skall-krav). Angivet priskriterium utgör det ena av två särskilt valda och angivna tilldelningskriterier, priset och administrativa rutiner.
Ett tilldelningskriterium kan aldrig utgöra ett obligatoriskt krav (skallkrav). På samma sätt kan ett obligatoriskt krav inte utgöra någon grund för jämförelse mellan anbud. Utvärderingskriteriema utgör den enda grunden för jämförelse mellan de olika anbuden. Detta är en väsentlig och grund­ läggande princip inom offentlig upphandling.
Eftersom det som anges beträffande priset inte utgör ett obligatoriskt krav, utan ett tilldelningskriterium, innebär det förhållande att bolagets anbud innehåller olika procentsatser i olika delar i anbudet inte att ett obligato­ riskt krav inte är uppfyllt. Bolaget har i stället uppfyllt alla obligatoriska

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20329-10 E m.fl.
I GÖTEBORG Avdelning 2
krav och bolagets anbud ska därför rätteligen ligga till grund för utvärde­ rmgen.
Av förvaltningsrättens dom framgår att det i densamma råder en samman­ blandning mellan obligatoriska krav och tilldelningskriterier. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår inte att Pris villkor utgör obligatoriska krav. Om förvaltningsrätten ändå skulle finna att dessa utgör ett obligatoriskt krav görs gällande att bolagets anbud även i det fallet uppfyller kravet.
I punkten 1.17 i förfrågningsunderlaget anges ett antal "skall" med s.k. fet stil. Det kan endast vara dessa skall som i förekommande fall avsetts utgöra obligatoriska krav. Bolaget har uppfyllt dessa.
Bolaget har i anbudet lämnat prissättning med en rabattsats. Det har skett i procent i och det har skett för såväl nivå D som nivå A.
Om förvaltningsrätten trots vad som uttryckligen anges i förfrågnings­ underlaget under punkten 1.18.1 Kvalificering ändå skulle anse att vad som anges i punkten 1.17 Pris villkor även utgör ett obligatoriskt krav görs gällande att bolagets anbud även i det fallet uppfyller dessa krav.
I motsats till vad Förvaltningsrätten i Göteborg har kommit fram till mot­ sätter sig bolaget att lydelsen av punkten 1.17 skulle förhindra en anbuds­ givare att lämna "olika procentsatser i olika delar i anbudet". En tolkning av lydelsen att med "en" rabattsats skulle därmed avse "en och samma" rabattsats, innebär i förekommande fall att anbudsgivama även varit för­ hindrade att lämna olika procentsatser inom en och samma nivå. Det innebär att den anbudsgivare som i förekommande fall lämnat två olika rabattsatser gällande nivå D respektive två olika rabattsatser gällande nivå A (vilket Atea Sverige AB bland annat gjort) inte heller kan anses ha upp­ fyllt kravet om att en och samma rabattsats ska lämnas för nivå D respekti-
 
 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20329-10 E m.fl.
I GÖTEBORG Avdelning 2
ve A. Av bland annat Atea Sverige AB:s anbud framgår att detta bolag gällande nivå D och A har lämnat två olika rabattsatser, vilket även i före­ kommande fall strider mot den ordalydelse som Atea Sverige AB gjort gällande och som förvaltningsrätten godtagit. Det finns i förekommande fall inget stöd för att mer än totalt två procentsatser kan lämnas. Enligt ordalydelsen är det sålunda fråga om antingen högst två procentsatser eller fler (obegränsat). Bolaget har utgått från att inget hinder förelegat att lämna fler än två procentsatser, vilket även Atea Sverige AB uppenbarligen också utgått ifrån. Det ska noteras särskilt att de upphandlande myndigheterna inte har delat Atea Sverige AB:s uppfattning gällande hur ordalydelsen om procentsatserna ska tolkas och tillämpas. Enligt de upphandlande myndig­ heterna kan det i efterhand konstateras att fonnuleringen är olycklig och leder till tolkningsproblem, som enligt de upphandlande myndigheterna medför att upphandlingen därmed inte kan anses ha genomförts på ett god­ tagbart sätt och att kravet på transparens enligt 1 kap. 9 § LOU inte är upp­ fyllt.
I det fall priskriteriet ska anses som ett obligatoriskt krav delar bolaget de upphandlande myndigheternas tidigare uppfattning att kravet på transpa­ rens enligt LOU inte är uppfyllt. I synnerhet gäller det med beaktande av vad som uttryckligen har angetts i förfrågningsunderlaget under punl<ten 1.18.1 Kvalificering Det råder i förekommande fall en oklarhet i förfråg­ ningsunderlaget gällande en sådan väsentlig grundläggande fråga om vad som krävs för att kvalificera sig för en utvärdering. Denna oklarhet medför att uppställt krav på transparens enligt 1 kap. 9 § LOU inte kan anses vara uppfyllt.
Kommunerna bestrider bolagets yrkanden och anför bland annat följande. Förvaltningsrätten i Göteborg har i den tidigare domen redan prövat nu aktuell fråga i sak. Av domen framgår tydligt hur rätten ser på bedömning-
 
Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20329-10 E m.fl.
I GÖTEBORG Avdelning 2
en av formuleringen i förfrågningsunderlaget avseende hur anbudsgivaren ska redovisa rabatteringen av aktuella produkter. Då det inte kan anses att några nya omständigheter, som förvaltningsrätten inte redan har prövat, ligger till grund för sökandens yrkanden bör förvaltningsrätten lämna ansökningen utan bifall. Förvaltningsrätten har tidigare gjort bedömningen att det inte varit aktuellt att upphandlingen ska göras om. Upphandlingen ska därför avslutas och avtal tecknas med den leverantör som efter rättelsen tilldelades kontraktet.
Bolaget har i yttrande anfört bland annat följande. Bolagets inställning, att vad som anges om Pris och Administrativa rutiner m . m. i Svarsblankett Select 2010-2 de facto är tilldelningskriterier och inte obligatoriska krav, har inte tidigare varit föremål för förvaltningsrättens prövning. Förvaltningsrätten i Göteborg hade vid sin tidigare prövning inte anledning att ta ställning till annat än att det varit fråga om ett obligatoriskt krav. Inte heller har de omständigheter som bolaget anfört beträffande uppfyllandet av kravet som sådant prövats tidigare av förvaltningsrätten.
Förvaltningsrätten i Göteborg har i beslut den 6 december 2010 beträffande Hylte, Falkenberg, Kungsbacka, Kungälv, Orust, Partille och Stenungsund kommuner beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas innan rät­ ten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar något annat.
Förvaltningsrätterna i Skåne, Jönköping, Linköping, Uppsala, Härnösand och Luleå har meddelat interimistiska beslut beträffande de kommuner som omfattas av respektive domkrets. Målen har därefter överlämnats till Förvaltningsrätten i Göteborg.

Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20329-10 E m.fl.
I GÖTEBORG
Avdelning 2
 DOMSKÅL
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Av 16 kap. 2 § LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas.
Regeringsrätten har uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskaps­ rätten (numer unionsrätten) inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50).
Handlingarna i målet
Av förfrågningsunderlaget framgår bland annat följande.
Punkten 1.17 Pris villkor
Anbudsgivaren skall lämna pris på Select- och Enterprise produkterna utifrån Microsofts lägsta nivå D och för bolagen lägsta nivå A i Bilagorna 2 a Priser och produkter Select 2010-2 och 2 b Priser och produkter Enterprise 2010-2.
 
Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20329-10 E m.fl.
I GÖTEBORG Avdelning 2
Prissättningen skall ske med en rabattsats, i procent, på priserna i nivå D och en rabattsats för nivå A. Dessa rabattsatser skall även anges i Bilaga 1, Svarsblankett Select 2010-2 ver 1.0.
Kompletta prislistor för Select och Enterprise programvaruprodukter, dokumentation och media, avseende maj månad 2010 skall bifogas anbudet. Där skall prisnivå D och nettopris efter rabatt anges och för bolagen skall prisnivå A och nettopris efter rabatt anges. Prislistoma skall omfatta språkversionerna svenska och engelska. Alla priser anges i Svenska kronor (SEK) exklusive mervärdesskatt.
Punkten 18.1 Anbudsprövning
Anbudsbedömningen kommer att ske i två steg, kvalificering respektive utvärdering av tilldelningskriterier.
Punkten 1.18.1 Kvalificering
Obligatoriska krav s.k. skall-krav, är krav som måste vara uppfyllda för att anbud skall kunna prövas och utvärderas. Dessa krav framgår av Bilaga 1 Svarsblankett Select 2010-2 ver 1.0.
Bilaga 1 Svarsblankett Select 20 I 0-2 ver 1.0 kompletterade med Era svar och undertecknande av Bilaga 6 Underskrift av anbudet och Sanningsför­ säkran, är bekräftelsen på att ställda skall-krav är uppfyllda.
I Bilaga 1 Svarsblankett Select 2010-2 anges bland annat följande:
Pris
Prissät1ning skall ske med en rabattsats, i procent, på priserna för nivå D och nivå A
Selectrabatt: D % A % Enterpriserabatt (100 datorer): D % A %
Open value skall erbjudas enligt samma villkor som de i volymavtalen.
Bilaga 2 a "Priser och produkter Select 2010-2" och 2 b "Priser och produkter Enterprise 2010-2" skall ifyllas och bifogas anbudet!
Under punkt 1.18.3 Utvärderingsmodell anges att prisjämförelsen kommer att ske genom specificerade produktkorgar som framgår i Bilagorna 2 a Priser och produkter Select 2010-2 och 2 b Priser och produkter Enterprise 2010-2.
 
Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20329-10 E m.fl.
I GÖTEBORG Avdelning 2
I ovan angivna bilagor finns bland annat kolumnrubrikerna
Nettopris rabattnivå D, Rabatt (%) samt Nettopris rabattnivå A, Rabatt
Förvaltningsrättens bedömning
En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skallkrav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla upp­ ställda krav eftersom ett sådant förfarande skulle bryta mot likabehand­ lingsprincipen och principen om ett öppet förfarande.
Frågan om obligatoriska krav (s.k. skallkrav)
I förfrågningsunderlagets punkt 1.18.1 anges att de obligatoriska krav,
s.k. skallkrav, som måste vara uppfyllda för att anbudet ska kunna utvärderas anges i Bilaga 1 Svarsblankett Select 2010-2. De skallkrav som anges under rubriken Tilldelningskriterier i svarsblanketten avser inte tilldelningskriterierna som sådana utan sättet på vilka de ska redovisas. Dessa skallkrav utgör sålunda obligatoriska krav som ska vara uppfyllda för att anbudet ska kunna utvärderas. Det som bolaget anför i denna del medför ingen annan bedömning.
I svarsblanketten anges inte explicit att skallkraven i punkten 1.17 ska vara uppfyllda för att anbud ska kunna utvärderas. Av unionsrättsliga principer fö\jer emelle1iid att samtliga skallkrav som anges i ett förfrågningsunderlag ska vara uppfyllda för att anbud ska kunna prövas. Därutöver får de skall­ krav som anges i punkten 1.17 anses framgå underförstått av svarsblanket-
 (%).

Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20329-10 E m.fl.
I GÖTEBORG Avdelning 2
ten. Detta gäller särskilt med beaktande av skallkravens utformning i såväl förfrågningsunderlaget som svarsblanketten.
Prissättning och rabattsatser
Bolaget gör gällande att lydelsen i punkten 1.17 inte förhindrar en anbudsgivare att lämna "olika procentsatser i olika delar i anbudet". Förfrågningsunderlaget får dock anses inte ge stöd för en sådan tolkning. Tvärtom anges i nämnda punkt att de rabattsatser som anges i bilagorna 2a och 2b även ska anges i Svarsblankett Select 20 I 0-2. Rabattsatserna i de båda dokumenten ska sålunda överensstämma. Något hinder mot att lämna olika procentsatser inom en och samma rabattnivå finns inte så länge kra­ vet på överensstämmelse är uppfyllt. De rabattsatser som bolaget angett i svarsblanketten motsvarar inte de rabattsatser som angetts i bilagorna 2a och 2b. Bolagets anbud uppfyller därmed inte ifrågavarande skallkrav, var­ för det varit riktigt att inte utvärdera bolagets anbud.
På grund av det ovan anförda ska bolagets förstahandyrkande avslås. Fråga om förfi·ågningsunderlaget varit tillräckligt tydligt ifråga om vilka
skallkrav som ska vara uppfyllda för att anbud ska kunna prövas
Av transparens- och likabehandlingsprinciperna följer att den upphandlar1- de myndighetens krav ska ha angetts på ett sätt som är tillräckligt tydligt för att varje leverantör ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om vissa brister och oklarheter får godtas.
Visserligen frarnstår såväl skrivningen som dispositionen i förfrågningsun­ derlaget i nu ifrågasatta delar som något otydlig. Det får emellertid av för-
  
Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 20329-10 E m.fl.
Avdelning 2
I GÖTEBORG
frågningsunderlaget anses framgå med tillräcklig tydlighet vilka skallkrav som ska vara uppfyllda för att anbud ska utvärderas. Förfrågningsunderla­ get har sålunda varit utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kunnat bilda sig en klar uppfatt­ ning om vad som krävts för att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Det som bolaget anför medför inte någon annan bedömning. Bolagets and­ rahandsyrkande ska därmed också avslås.
Det som bolaget anför och har visat innebär sammanfattningsvis inte att kommunerna har brutit mot någon bestämmelse i LOU, varför ansökan ska avslås.
rUR MANiERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU)
lllsson
Föredragande har varit Michael Koch.
 
  SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas til förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
.3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lB LOU