LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN
DOM
2008-09-25 Meddelad i Luleå
Mål nr 1347-08 ESida 1 (7) Rotel 3
20f18 -09- 2 9.
A:vd
Dnr
J:>91:11 �I
 SÖKANDE
Boden Taxi AB, 556364-2023
Ombud: Advokaten Erik von Ahn Advokaterna von Ahn AB Herrgårdsvägen 6
915 32 Robertsfors
MOTPART
Länstrafiken i Norrbotten AB, 556156-2058 Box 183
956 23 Överkalix
SAKEN
l
l
 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
BAKGRUND
Länstrafiken i Norrbotten AB (Länstrafiken) har genomfört upphandling gällande "Samhällsbetalda persontransporter i Norrbottens län (dnr 17:2008 059). Leveran­ törerna gavs möjlighet att lämna anbud för hela eller delar av området (14 stycken) med uppdelning i respektive kommun. Avtalsperioden angavs till den 1 januari 2009-31 december 2012 och anbud skulle ha inkommit senast den 20 maj 2008. Upphandlingen genomfördes genom öppen upphandling enligt bestämmelserna i LOU.
I förfrågningsunderlagets "upphandlingsföreskrifter" uppgavs bland annat följande.
2.2 Obligatoriska krav: Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns "skallkrav". Dessa är markerade med fetstil "skall" och måste vara uppfyllda redan när anbudet inges. - Förut­ sättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa skallkrav är uppfyllda. Anbud som inte uppfyller skallkraven kommer att förkastas. Skallkraven avser såväl krav på anbudsgivaren som på efter­ frågad tjänst. - Övriga "skall-krav" avser de krav som en leverantör ska uppfylla under avtalstiden. Dessa krav är också obligatoriska så till vida att det av anbudet ska framgå att anbudsgivaren accepterar att de angivna kra­ ven utgör leverantörens åtagande i ett avtal.
       Dokld 48506
Postadress
Box 849 971 26 Luleå
Besöksadress
Skeppsbrogatan 41
Telefon Telefax
0920-29 54 90 0920-29 54 98
E-post: lansratteninorrbotten@dom.se http://www.dom.se/lansratten_i_norrbottens_Ian/ 13:00-16:00
Expeditionstid
  måndag - fredag 09:00-12:00

 LÄNSRÄTTEN I DOM Mål nr 1347-08 E
Sida 2
NORRBOTTENS LÄN
2008-09-25
 2.10 Anbudsprövning: --- Prövning och utvärdering av anbud sker i tre steg: 1) Kvalificering av anbudsgivare. 2) Prövning av obligatoriska krav, skall­ krav. --- 3) Utvärdering av anbud. I steg 3 utvärderas endast de anbud som uppfyllt såväl kvalificeringskraven (steg 1) som de obligatoriska kraven (steg 2).
I förfrågningsunderlagets "uppdragsspecifikation" uppgavs bland annat följande.
4.10 Fordon, allmänna krav allafordonstyper: --- I denna upphandling skall minst ett av fordonen i lämnat anbud och stationerade i primärområdet för kommunens centralort vara ett fordon av typen Multifordon (se 4.11). Eftersom ett sådant fordon är flexibelt och kan utföra alla typer av transpor­ ter så är avsikten i upphandlingen att dessa fordon ska nyttjas i första hand.
Enligt tilldelningsbeslut, den 23 juni 2008, för området Bodens kommun har Läns­ trafiken beslutat att avtal ska tecknas enligt följande.
       Fordonstyp
Stationering
Anbudslämnare
Personbil
Boden
PDX i Luleå AB
Boden
Boden Taxi AB
Gunnarsbyn
Rånedalens Taxi AB
'
Harads
Boden Taxi AB
Multifordon
Boden
PDX i Luleå AB
Specialfordon
Boden
PDX i Luleå AB
Gunnarsbyn
Rånedalens Taxi AB
Harads
Boden Taxi AB
           Av samma besked framgår att Boden Taxi AB även hade lämnat anbud, men som inte hade antagits, för personbil med stationering i Gunnarsbyn, för multifordon i Boden samt för specialfordon i Boden och Gunnarsbyn.
Länsrätten har den 3 juli 2008 (ijämförelse med den 5 september 2008) beslutat att Länstrafikens upphandling, bland annat i den del som avser området Bodens kom­ mun, tills vidare inte får avslutas.
   
 {
(
Boden Taxi AB (bolaget) ansöker om överprövning av aktuellt beslut och yrkar att upphandlingen f'ar avslutas först sedan upphandlingen i denna del har gjorts om. Bolaget anför i huvudsak följande. Länstrafiken har i upphandlingen uppställt som ett obligatoriskt krav - som ska vara uppfyllt redan när anbudet ges in - att anbudet måste innehålla minst ett multifordon som är stationerat i primärområdet för kom­ munens centralort. Kravet strider mot proportionalitetsprincipen och därmed också mot bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU. Förfrågningsunderlaget lämnar inte något utrymme för någon annan tolkning. Om det i förfrågningsunderlaget uppställs krav
- som inte är avsedda eller som inte kommer att upprätthållas - är det uppenbart att upphandlingsförutsättningama strider mot kravet på transparens enligt vad som följer av EG-direktivet och av bestämmelserna i LOU. Bristen, som är hänförlig till förfrågningsunderlaget, är av sådan beskaffenhet att upphandlingen ska göras om. Länstrafikens påstående - att alla leverantörer har uppfattat förfrågningsunderlaget som att kravet inte behöver vara uppfyllt när anbudet inges - saknar i sig relevans eftersom upphandlingsreglema är tvingande. Påståendet är dessutom oriktigt. Bo­ laget har, för att uppfylla ska-kravet, med kort varsel anskaffat ett nytt multifordon (en investering om cirka 600 000 kr) före anbudstidens utgång. Detta har påverkat bolagets förutsättningar att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och har därmed varit prispåverkande. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada genom att Länstrafiken har genomfört upphandlingen i strid med LOU.
Länstrafiken bestrider bifall till överklagandet. I yttrande anförs bland annat föl­ jande. Länstrafiken vitsordar att vad bolaget har påtalat om förfrågningsunderlaget stämmer. Frågan är dock vad kravet innebär såvitt avser multifordon. I den svars­ mall som Länstrafiken bifogade anbudsförfrågan framgår att anbudsgivaren ska fylla i om "skall-krav" är uppfyllda när anbud lämnas in. I annan bilaga (bilaga 3) ska anbudsgivaren redovisa typ av fordon, och i denna bilaga krävs inte att registre­ ringsnummer redovisas. Dessutom krävs varken i punkten 4.10 i uppdragsspeci­ fikationen eller i bilaga 3 att anbudsgivaren ska ha tillgång till fordon vid anbudets avgivande. Länstrafikens avsikt med "skall-kravet" avseende multifordon var att anbudsgivaren redan i anbudsskedet skulle bekräfta att minst ett sådant fordon skulle finnas tillgängligt vid avtalsstart den 1 januari 2009. Det är varken rimligt
LÄNSRÄTTEN I DOM Mål nr 1347-08 E
Sida 3
NORRBOTTENS LÄN YRKANDEN M.M.
2008-09-25
  ( (
  
 LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-09-25
Mål nr 1347-08 E
Sida 4
 eller proportionerligt att anbudsgivaren införskaffar fordon förrän de har tecknat bindande avtal med Länstrafiken. Något sådant krav har således aldrig ställts, vil­ ket ligger i sakens natur. Såvitt Länstrafiken förstått har samtliga anbudsgivare uppfattat förfrågningsunderlaget på detta sätt. Ingen av de anbudsgivare som har lämnat anbud har i dag något multifordon som uppfyller ställda krav. - Oavsett hur länsrätten tolkar frågan om "skall-kravet" avseende multifordon har bolaget, ge­ nom att offerera multifordon och bekräfta att bolaget uppfyllde kravet, varken lidit
eller kunnat komma att lida skada till följd av det uppställda kravet. Bolaget har inte heller förkastats med hänvisning till att kravet inte uppfylldes och kan därmed omöjligen anses som skadelidande. Det är vidare märkligt att bolaget först i och med tilldelningsbeskedet begär överprövning med hänvisning till anbudsförfrågans innehåll, något som bolaget känt till under hela anbudstiden.
DOMSKÄL
I målet ska nu gällande LOU tillämpas, eftersom den aktuella upphandlingen inte påbörjades före den 1 januari 2008.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse gjorts.
I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för all upphandling enligt LOU. Begreppen motsvarar de inom EG-rätten gällande principerna om likabehandling, icke-diskri­ minering, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. I förarbetena (prop. 2006/07:128 s. 132 och 155 f.) till gällande LOU uttalas följande angående de EG-rättsliga principerna.
    
 LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-09-25
Mål nr 1347-08 E
Sida 5
   (_
(
Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle. Med transparens avses främst skyldigheten... att lämna information om upphandling och det prak­ tiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna infonnation så att de i förväg känner till vad som gäller vid upp­ handlingen. Proportionalitetsprincipen innebär. . . inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas.
Likabehandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudssökande och anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet, oberoende av sådana faktorer som inte hänför sig till genomförandet av upphandling­ en. --- Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsför­ farandet står i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. Upphandling­ ens art och värde ska därför beaktas t.ex. när villkoren för att få delta i upp­ handlingen fastställs. Likaså ska kraven på anbudsförfrågans innehåll eller villkoren i anbudsförfarandet stå i rätt proportion till upphandlingens art. Principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphand­ lingsförfarandet. --- Vid bedömningen av anbudsgivama och anbuden för­ utsätter kravet på jämlikhet att de uppställda kraven gäller samtliga anbuds­ givare på samma sätt.
Länsrättens bedömning
Länsrätten konstaterar att i förfrågningsunderlaget har Länstrafiken på ett tydligt sätt angett vad som menas med "skall-krav" och att dessa måste vara uppfyllda redan när anbudet inges. Ett av dessa "skall-krav" uppställs i punkt 4.10 gällande fordon, nämligen att minst ett av fordonen i lämnat anbud och stationerade i pri­ märområdet för kommunens centralort ska vara ett fordon av typen multifordon. Länsrätten finner att beskrivningen av ska-kravet inte kan anses som otydligt. Av utredningen framgår emellertid att förutom bolaget har samtliga av de leverantörer som lämnat anbud uppfattat att detta krav inte behövde vara uppfyllt förrän vid tiden för trafikstart, dvs. den 1 januari 2009. Vidare har Länstrafiken inte följt det uppställda kravet, i enlighet med som bestämts om anbudsprövningen, med motive­ ringen att det aldrig har varit dess avsikt eftersom ett sådant krav varken är rimligt eller proportionerligt.
Om en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget uppställer vissa villkor som måste vara uppfyllda vid en viss bestämd tidpunkt, s.k. ska-krav, måste själv-
  ( (

LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-09-25
Mål nr 1347-08 B
Sida 6
 fallet den upphandlande myndigheten också följa dessa vid bedömningen av läm­ nade anbud (jfr BO-domstolens dom i mål nr C-243/89, kommissionen mot Dan­ mark). Att i efterhand konstatera att det aldrig har varit mening och att inga andra leverantörer har uppfattat kravet på sådant sätt är, enligt länsrättens mening, inte förenligt med BO-rättens princip om transparens och likabehandling. Bolaget har anfört att dess inköp av multifordonet, till en kostnad om cirka 600 000 kr, har på­ verkat bolagets förutsättningar att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och har där­ med varit prispåverkande. Länsrätten finner vidare att detta ska-krav inte kan anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen - eftersom det måste anses orimligt att kräva att varje leverantör som ville lämna anbud skulle införskaffa ett mycket kostsamt fordon redan vid tiden för anbudets inlärnnande. Denna uppfatt­ ning har också bekräftats av Länstrafiken. Förfrågningsunderlaget i denna del mås­ te därför även anses strida mot proportionalitetsprincipen.
Bolaget får således anses ha visat att Länstrafiken brustit i upphandlingsförfarandet genom att inte tillämpa det i förfrågningsunderlaget uppställa ska-kravet samt att samma ska-krav är oproportionellt. Bolaget får också anses ha visat att bristen är sådan att den medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. På grund av det anförda anser länsrätten att Länstrafiken har brutit mot bestämmelserna i LOU och att gemenskapsrätten har trätts för när. Förutsättningarna för åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § LOU föreligger därmed. Den brist som har konstaterats f'ar anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Länsrätten finner därför att upphandlingen, i den del som avser området Bodens kommun, ska göras om.
Länsrätten noterar - till följd av aktuell utgång i målet - att domen även innebär ett omedelbart förbud för Länstrafiken att fortsätta upphandlingen i nu aktuell del (jfr RÅ 2005 ref. 17).
    
 LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-09-25
DOMSLUT
Mål nr 1347-08 E
Sida 7
 Länsrätten förordnar att Länstrafikens i Norrbotten AB upphandling av "Samhälls­ betalda persontransporter i Norrbottens län" (dnr 17:2008 05 9) ska göras om i den del som avser området Bodens kommun.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Formulär DV 3109/1 C, se bilaga.
=t���
              
 •ISVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
      Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.
Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen
.3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
   S'!;0N
www.domstol.se
2.
för beslutet,