FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 SÖKANDE DOM 2012-08-13 Meddelad i Linköping Mål nr 2150-12 Domare 2:12 Martin & Servera AB, 556233-2451 112 89 Stockholm Ombud: Upphandlingskonsult Stig Hermansson Martin & Servera AB 112 89 Stockholm MOTPART 1. Finspångs kommun, 212000-0423 Bergslagsvägen 13-15 612 80 Finspång 2. Kinda kommun, 212000-0399 Box 1 590 40 Kisa 3. Linköpings kommun, 212000-0449 581 81 Linköping 4. Norrköpings kommun, 212000-0456 601 81 Norrköping 5. Söderköpings kommun, 212000-0464 614 80 Söderköping 6. Valdemarsviks kommun, 212000-0431 615 80 Valdemarsvik 7. Åtvidabergs kommun, 212000-0415_ Box 206 597 25 Åtvidaberg 8. Östergötlands läns landsting, 232100-0040 581 91 Linköping KONKURRENSVERKET Avd 2ot2 �11- 0 7 Dnr Dass Aktbil --- ·---•--., 1 Ombud för 1-8: Kommunalförbundet fjärde storstadsregionen Upphandlingscenter 581 81 Linköping SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 83250 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2150-12 I LINKÖPING Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Martin & Servera AB:s ansökan och beslutar att avtalet som den 28 februari 2012 slutits mellan de upphandlande myndig­ heterna och Menigo Foodservice AB avseende livsmedel (huvudgrossist, dnr UH-10-124) är ogiltigt. De upphandlande myndigheter som därvid avses är Linköpings, Norrköpings, Finspångs, Kinda, Söderköpings, Val­ demarsviks och Åtvidabergs kommuner samt Östergötlands läns landsting. Förvaltningsrätten avvisar Martin & Servera AB:s talan avseende otillåten upphandlingsmodell i upphandlingen med dnr UH-10-124. YRKANDEN M.M. Linköpings, Norrköpings, Finspångs, Kinda, Söderköpings, Valdemarsviks och Åtvidabergs kommuner samt Östergötlands läns landsting har i upp­ handling (huvudgrossist, dnr UH-10-124) ingått avtal avseende livsmedel med Menigo Foodservice AB (Menigo), som lämnat anbud med lägst pris. Efter att avtalet undertecknats av parterna, men före avtalsstart har Menigo, vilket enligt förfrågningsunderlaget skulle göras, tillhandahållit myndig­ heterna en prislista med uppgifter om varumärke, artikelnummer och för­ packningsstorlek inklusive prisuppgift. Martin & Servera AB (bolaget), som lämnat anbud med näst lägst pris, yrkar i ansökan om överprövning, som kom in till förvaltningsrätten den 4 april 2012, att myndigheternas avtal med Menigo ska ogiltigförklaras en­ ligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU. Bolaget yrkar också att upphand­ lingsmodellen ska förklaras strida mot 16 kap. 6 § LOU. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2150-12 I LINKÖPING Enhet2 Myndigheterna yrkar i första hand att ansökan ska avvisas på grund av att den kommit in för sent. Omförvaltningsrätten ändå prövar bolagets talan i sak anser myndigheterna att den ska avslås. Menigo har beretts tillfälle att yttra sig i målet. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Avtalet som tecknats mellan myndigheterna ochMenigo avviker i så vä­ sentliga avseendenfrån de krav som uppställdes i den underliggande upp­ handlingen att en ny kontraktstilldelning ägt rum. Den nya kontraktstilldel­ ningen utgör en otillåten direkttilldelning. Överprövningsfristen för otillåtna direkttilldelningar är som huvudregel sex månader från tidpunkten för tilldelningen. I fall som det nu aktuella - när det ärfråga om en upphandling som genomgått väsentligaförändringar efter tidpunktenför ursprungligt tilldelningsbeslut- får fristen anses börja löpa när den väsentligaförändringenformaliseras i ett upphandlingskon­ trakt. Kontraktstilldelningen är att betrakta som helt självständig från den kontraktstilldelning som den ursprungliga upphandlingen resulterade i. Huruvida resultatet av den ursprungliga upphandlingen efterannonserats i TED saknar därmed relevans vid bedömningen av inom vilken tid över­ prövning av den nya kontraktstilldelningen kan ske. Såvitt känt beslutade myndigheterna ochMenigo attfastställa den i målet aktuella avtalsprislis­ tan och de däri angivna produkterna genom avtal den28 februari2012. Fristenför överprövning av den nya kontraktstilldelningen började således löpa detta datum. Upphandlingsmodellen byggde på att anbudsgivare inte skulle ange arti­ kelns produktnummer och producent vid anbudsgivningen utan enbart 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 50-12 I LINKÖPING Enhet 2 svara med ett anbudspris på en benämning av typen "köttbullar", "falu­ korv" etc. De i artikelspecifikationen angivna skall-kraven på innehåll och förpackningsstorlekar skulle givetvis vara tillgodosedda. Efter tilldelnings­ beslut skulle antagen leverantör ange producent och artikelnummer för anbudslagda produkter. Enligt upphandlingsföreskrifterna skulle kommu­ nerna kontrollera de obligatoriska kraven och inga reservationer accepte­ ras. Först efter tilldelningsbeslut och innan avtalsskrivande har myndighet­ erna kunnat kräva in detaljerade uppgifter från anbudsgivaren. Eftersom information om artiklarna i vinnande leverantörs anbud saknades vid den tidpunkt en leverantör kunde begära överprövning av upphandlingen gick det inte att då bevisa att fel vara låg till grund för anbudet. Det var först efter att avtal skrivits som en leverantör kunde kontrollera mot gällande avtalsprislista, dvs. vid en tidpunkt då det inte längre var möjligt för leve­ rantörer att ansöka om överprövning av upphandlingen. Att med den av myndigheterna valda upphandlingsmodellen inte tillerkänna en leverantör möjlighet att begära ogiltighetsförklaring vore fullständigt orimligt. Vikten av att medlemsstaterna tillerkänner leverantörer rätten att överpröva upp­ handlingar har poängterats av EU-domstolen. Om allt hade skett enligt LOU skulle bolaget ha upptagits som huvudleverantör i en upphandling vars värde sett över avtalstiden om fyra år uppgår till cirka 328 mnkr. Ge­ nom myndigheternas otillåtna förfarande har bolaget därmed lidit ekono­ misk skada. I upphandlingens artikelspecifikation ställdes omfattande skall-krav på innehållet i efterfrågade produkter, även på förpackningsstorlek, delför­ packning och maximal vikt för hel förpackning. Ett antal positioner hade kravet på uträknat pris för färdig vara, alltså med tillsatser av övriga ingre­ dienser som behövs för att sammanställa en ätfärdig vara. Anbudsformulä­ rets punkt 6 innebar att anbuden skulle innehålla minst 90 procent av efter­ frågade produkter. Förfrågningsunderlaget öppnade inte för möjligheten att en leverantör skulle kunna återkomma under avtalsperioden med angivet 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 50-12 I LINKÖPING Enhet 2 sortiment. Myndigheterna har efter att tilldelningsbeslutet offentliggjordes helt förändrat sin kravbild på produkterna. Efter tilldelningsbeslutet har Menigo lämnat sin artikelspecifikation som komplettering av anbudet en­ ligt förfrågningsunderlaget. När detta presenterats framgår det klart att Menigos anbud inte lever upp till specifikationen myndigheterna angett på artikelnivå. Myndigheterna har gett in prislistor till förvaltningsrätten daterade den 31 mars 2012 och den 9 april 2012. Bedömningen måste dock göras på den pris- och sortimentslista som gällt från avtalsstart vilken är den som bola­ get bilagerat sin ansökan, daterad den 1 mars 2012. Vid jämförelse mellan Menigos offert och den senare fastställda avtalspris­ listan hittade bolaget 1 134 produkter som Menigo offererat. Av offererade produkter saknades det 58 positioner i avtalsprislistan och 209 av position­ erna innehöll artiklar som inte levde upp till upphandlingens skall-krav. Antalet dubbellagda positioner var 8, antalet positioner med felaktig för­ packningsstorlek 162, antalet positioner där pris för "färdig vara" inte räk­ nats ut 1 5, antalet positioner med felaktigt varuinnehåll 24 och antalet po­ sitioner som saknades i avtalsprislistan 58. Eftersom 267 av positionerna i Menigos anbud inte fanns i avtalsprislistan eller inte var godkända enligt kravspecifikationen skulle enbart 76,5 procent av produkterna ha godkänts. Även om myndigheterna vid utvärderingen valt bort de saknade produkter­ na skulle ändå bara 81 ,6 procent av produkterna godkänts. Bolaget hänvi­ sar härvid till av bolaget sammanställt underlag för utvärdering. Det hand­ lar om väsentliga förändringar som berör 267 positioner i upphandlingen. Dessa markanta avvikelser bör inte kunna klassas som smärre komplette­ ringar. Myndigheterna har i förhandling med Menigo ändrat sina krav och skrivit avtal med Menigo. Förfarandet måste betecknas som en förhand­ lingsupphandling utan föregående annonsering då villkoren från den tidi­ gare annonserade, på ett avgörande sätt, väsentligen ändrats. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2150-12 I LINKÖPING Enhet 2 Vidare har det inte genomförts någon prisjustering enligt vad förfrågnings­ underlag och det skrivna avtalet anger. Bolaget ställer sig frågande till detta. Att inte utnyttja möjligheten att genomföra prisjusteringar från av­ talsstart när det gått en tiomånadersperiod sedan basprisdatum är en dyrbar åtgärd för Meniga. Det föreligger en möjlighet att myndigheterna erbjudit Meniga avtalet och kompenserat sig för uteblivna prisförändringar under en prisändringsperiod. Bolaget kan inte juridiskt bevisa att detta beror på en förhandlingseftergift, men anser att sannolikheten är väldigt hög. Att antagen leverantör inte får genomföra avtalets prisändring vid avtalsstart måste anses som en väsentlig förändring av de ursprungliga avtalsvillko­ ren. En överensstämmelse vad gäller upphandlingsföremålet mellan de olika leden i ett upphandlingsförfarande kan sägas vara en av upphandlingssy­ stemets grundbultar. Regleringen i 5 kap. 4 § LOU avseende avrop från ramavtal konstituerar att tidigare uppställda villkor ska följas. Ett avsteg från denna regel av väsentlig karaktär kan innebära att en otillåten direkt­ upphandling genomförs. Även om rätten skulle finna att de genomförda förändringarna inte är att bedöma som väsentliga föreligger en otillåten direktupphandling, då kraven för att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § LOU i övrigt inte är upp­ fyllda. Det är förbjudet att väsentligt ändra ramavtalsvillkoren. Ett mycket rimligt analogislut, i linje med styrande EU-rättsliga principer, är att en minst lika sträng bedömning av korrigeringar, kompletteringar och förändringar är tillämpbar även på själva ramavtalsslutandet. Kammarrätten i Göteborg har i mål 5755-11 uttryckt att ändringar i ett befintligt avtal mellan en upp­ handlande enhet och en leverantör enligt EU-domstolens praxis under vissa förutsättningar kan medföra att en ny offentlig upphandling måste göras och att ett nytt kontrakt tilldelas. Enligt kammarrätten föreligger upphand- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2150-12 I LINKÖPING Enhet 2 lingsplikt vid det fall de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skill­ nader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de vä­ sentliga villkoren i kontraktet. Slutsatsen borde bli densamma avseende väsentliga förändringar i det slutliga ramavtalet i förhållande till förfråg­ ningsunderlaget. I avtalets avsnitt 9.0 anges att "Uppfyller varan ej kravspecifikationen ska detta rättas till av leverantören med oförändrat pris för beställaren." Av­ snittet handlar inte om antagande av leverantör vid upphandling utan om avvikande ersättningsprodukt vid leverans och byte av produkter på lig­ gande avtal. För att det ska kunna ske måste det finnas ett grundläggande avtal att jämföra med. Avsnittet handlar därför om avtalsvård. Myndigheterna Upphandlingen och det därmed sammanhängande ramavtalet som bolaget ifrågasätter har ingåtts mellan myndigheterna och Menigo efter att upp­ handlingen handlagts med ett öppet annonserat förfarande och varit före­ mål för överprövning genom dom som vunnit laga kraft. Europeiska kom­ missionen har publicerat efterannonseringen av aktuell ramavtalsupphand­ ling i TED den 2 mars 2012. Samtliga bolagets påståenden tillbakavisas. Bolagets talan synes vara grundad på ett felaktigt, lösryckt och ofullständigt arbetsmaterial som bo­ laget vid olika tillfällen begärt ut från myndigheterna. Bolagets inställning och påståenden saknar objektiv täckning. Bolagets grunder och invändningar om aktuell upphandlingsmodell torde vara föremål för preklusion, res judicata, i och med att bolaget haft alla möjligheter att ifrågasätta modellen i den överprövning som tidigare gjorts på talan av bolaget. I händelse av att rätten inte delar denna uppfattning 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 50-1 2 I LINKÖPING Enhet 2 tillbakavisas bolagets inställning om tillåtligheten av modellen. Upphand­ lingsmodellen innebär olika fördelar och tillämpas ofta vid offentlig upp­ handling samt är tydligt beskriven i förfrågningsunderlaget. I praxis har konstaterats att upphandlingsmodellen inte kommer i konflikt med de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Nämn­ den för offentlig upphandling (NOU) har vid ett flertal tillfällen utlåtit sig om samma typ av upphandlingsmodell. I samband med ett kammarrättsav­ görande 2003 angav NOU att det inte förelåg något hinder mot att ställa krav på föremålet för upphandlingen som inte behövde vara uppfyllda för­ rän vid fullgörandet av kontraktet. Skall-kraven på i upphandlingen offererade produkter måste inte vara upp­ fyllda vid själva anbudstillfället utan inom viss tid därefter, den 1 mars 2012. Till detta ska givetvis de upphandlade mellan parterna kontraktuella villkoren tillämpas, bl.a. villkoret i avsnitt 9.0 i avtalet som lyder: "Om leverantören inte kan leverera beställd vara är leverantören skyldig att leverera vara med lägst samma kvalitet till högst samma pris som avtalad vara. Parterna ska vara överens innan leverans om att utbytta varor i alla avseenden är likvärdiga med vad som här avtalats. Vid utbyte ska färsk vara ersättas med färsk vara och djupfryst vara med djupfryst vara." Myndigheterna ställer sig frågande till bolagets uppfattning om att villkoret inte handlar om antagande av leverantör, utan om avtalsvård. Samtliga villkor i det avtal som alltid biläggs till förfrågningsunderlaget i en upp­ handling är villkor som är föremål för en offentlig upphandling och det är dessa avtalsvillkor som ska tillämpas mellan parterna efter det att upphand­ lingen avslutas. En upphandling är avslutad när upphandlingskontraktet har tecknats mellan parterna vilket i förevarande fall gjordes den 28 februari 2012. I ramavtalet som efter öppet annonserat förfarande ingåtts med Menigo anges i avsnitt 6.1: "Uppfyller varan ej kravspecifikation i förfrågningsun- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2150-12 I LINKÖPING Enhet2 derlaget ska det rättas till av leverantören med oförändrat pris för bestäl­ laren." Detta villkor är viktigt och av stor betydelseför myndigheterna och medverkande beställare. Om leverantören under ramavtalets löptid inte levererar en ellerflera av de varor som leverantören offererade i upphand­ lingen är leverantören skyldig att leverera en annan likvärdig vara till samma eller bättre pris. Avtalsvillkoretfinns med på grund av att det i livsmedelsbranschenförekommer att produkter utmönstras och ersätts av andra under avtalstiden. Myndigheterna�ar underförvaltningsrättens handläggning av målet insänt en ny prislista som bolaget ställer sig frågande till. Det uppkommer alltid vissa implementeringsproblem, när en ny leverantör antas efter en så pass stor upphandling som ifrågavarande upphandling. I den nya prislistan har myndigheterna uppmärksammat vissa avvikelser ochfel, vilketföranlett ytterligare korrigeringar från antagen leverantörs sida. Myndigheterna tillbakavisar bolagets inställning om att antagen leverantör inte uppfyller skall-kraven på23,5 procent av de artiklar som offererats och som numera utgör avtalade artiklar. I en upphandling av nu aktuellt slag medflera tusen olika artiklar och cirka300 olika kommunala beställ­ ningsenheter är det emellertid inget märkligt eller konstigt att det under implementeringstiden av avtalet med en ny leverantör uppkommer vissa övergångsproblem med såväl prislistor som rutiner vad gäller att lägga in korrekta uppgifter i antagen leverantörs prislista ochwebbutik etc. Att övergångsproblem av nu aktuellt slag skulle utgöra grundför ogiltighets­ förklaring av avtal tillbakavisas. I det nu aktuella ramavtalet harMenigo visat att nästan100 procent av de produkter som ingår i avtalet stämmer överens med de produkter Menigo offererade i upphandlingen. Ramavtals­ produkterna uppfyller samtliga skall-krav som ställts upp i upphandlingen. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2150-12 I LINKÖPING Enhet 2 Myndigheterna tillbakavisar bolagets resonemang om att inte antagen och kontrakterad leverantör begärt prisjustering och att detta skulle utgöra en väsentlig avvikelse från villkoren i upphandlingen. Meniga har under april månad 2012 inkommit med begäran om prisjustering, men parterna har inte kunnat enas om hur prisjusteringsklausulen ska tolkas och tillämpas. Att avisera avtalade prisjusteringsmöjligheter ankommer inte på myndig­ heterna utan på den som har möjlighet att begära detta, Meniga, vilket också skett. Upphandlingscenter tillbakavisar samtliga bolagets påståenden om att ak­ tuellt ramavtal ingåtts genom förhandlat förfarande utan föregående annon­ sering alternativt via en otillåten direktupphandling. De kontakter och mö­ ten som förekommit mellan ramavtalsparterna är de som angetts i förfråg­ ningsunderlaget till det öppna annonserade upphandlingsförfarandet jäm­ likt vad som framgår av avsnitt 6.1 i ramavtalet. Några andra kontakter eller möten har inte förekommit mellan parterna. Upphandlingscenter har inte brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU i samband med att ramavtalet ingicks. Detta innebär att varken bolaget eller någon annan le­ verantör har lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i LOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2150-12 I LINKÖPING Enhet 2 bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överpröv­ ning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Enligt 16 kap. 1 3 § 1 LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avta­ let har slutits utan föregående annonsering enligt bl.a. 7 kap. 1 eller 2 §. Av 1 6 kap. 1 7 § första stycket LOU framgår att en ansökan om överpröv­ ning av ett avtals giltighet, om inte annat följer av andra stycket, ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Enligt paragrafens andra stycke ska dock ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 7 kap. 3 § eller ett med­ delande enligt 1 5 kap. 21 §, eller den upphandlande myndigheten skriftlig­ en har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 9 kap. 1 0 §. EU-domstolen har i mål C-454/06 yttrat bl.a. följande. Ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid ska anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestäm­ melserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. En ändring av ett offentligt kontrakt under dess löptid kan anses vara bety­ dande om den innebär att det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes. Förfrågningsunderlag m.m. I förfrågningsunderlaget (avsnitt 5.6 i upphandlingsföreskrifterna) anges: Anbud ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. Reserva­ tioner, alternativa eller så kallade sidoanbud accepteras inte. I förfrågningsunderlaget (avsnitt 9.2 i upphandlingsföreskrifterna) anges: Anbud som klarat kvalificeringsfasen går vidare till nästa fas vilket innebär: Kontroll att anbudsgivarnas anbud uppfyller de obligatoriska krav som uppställts i handlingarna. 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2150-12 I LINKÖPING Enhet 2 I förfrågningsunderlaget (avsnitt 9.3 i upphandlingsföreskrifter) anges: Angivna fabrikantbeteckningar eller varumärken har medtagits som vägledning. Det står anbudsgivare fritt att lämna anbud på annat fabrikat under förutsättning att produkterna uppfyller angivna krav. Dubbelläggning av varor godkänns inte. Anbudet ska omfatta minst 95,0 % [ändrat till minst 90,0 %] av efterfrågade positioner enligt anbudsformulär. En vara som inte har offererats på en position tilldelas ett belast­ ningspris som hämtas från gällande avtalsprislista daterad 2011-05-01 med ett påslag på 25,0 %. Definition av gällande avtalsprislista är i första hand Norrköpings kommuns avtalsprislista med Servera R & S AB nummer 456485 och Gunnar Dafgårds AB:s avtals prislista. Om varan inte finns med på ovan nämnda avtalsprislistor kommer Linköpings kommuns avtalsprislista nummer 991050 att användas. Om varan inte finns med på någon av dessa avtalsprislistor sätts priset till O kr hos samtliga anbudsgivare. Avtal kommer att tecknas med en anbudsgivare som har lämnat det lägsta priset och avser samtliga kommuner. I förfrågningsunderlaget (anbudsprisformulär) anges olika krav på efterfrå­ gade varor. I avtalsförslag (avsnitt 6.1) anges: Varorna ska överensstämma med kraven i förfrågningsunderlaget. Två månader före avtalsstart ska leverantören tillhandahålla en prislista varav det ska framgå varumärke, artikelnummer, förpack­ ningsstorlek inklusive prisuppgift. Leverantören ska dessutom till­ handhålla produktblad. Beställare och leverantör kontrollerar all artikeldokumentation. I avtalsförslag (avsnitt 8.1) anges: Prisändringar genomförda under tiden 2011-05-01-2012-02-28 justeras 2012-03-01. Därefter sker prisjustering första måndagen i februari, maj, september och november, i takt med underleveran- 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 50-12 I LINKÖPING Enhet 2 törs prisändringar och med samma procentmarginal med 15 dagars föravisering. Vid eventuell prisjustering ska prisnivån den 1 maj 2011 utgöra bas­ nivån för förhandlingar. I avtalet (avsnitt 6.1) mellan myndigheterna och Menigo anges: Varorna ska överensstämma med kraven i förfrågningsunderlaget. Två månader före avtalsstart ska leverantören tillhandahålla en prislista varav det ska framgå varumärke, artikelnummer, förpack­ ningsstorlek inklusive prisuppgift. Leverantören ska dessutom till­ handhålla produktblad. Beställare och leverantör kontrollerar all artikeldokumentation. Uppfyller varan ej kravspecifikation i för­ frågningsunderlaget ska det rättas till av leverantören med oföränd­ rat pris för beställaren. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har yrkat att förvaltningsrätten ska förklara att den upphandlings­ modell som tillämpats i upphandlingen med dnr UH-10-124 strider mot LOU. Avtal har slutits. Av 16 kap. 6 § LOU följer att överprövning av upphandlingen därmed inte får ske. Bolagets talan ska därför avvisas i denna del. Därefter ska förvaltningsrätten ta ställning till om avtalet mellan myndig­ heterna och Menigo ska förklaras ogiltigt enligt 16 kap. 13 § 1 LOU, på av bolaget anförda grunder. Av intresse är därvid om avtalet på något avgö­ rande sätt avvikerfrån de krav som myndigheterna uppställt i upphand­ lingen. Varje villkor som styr kvalificering och utVrärdering och som påverkar re­ sultatet av en upphandling får anses utgöra ett väsentligt villkor i upphand­ lingen. Bolaget har gjort gällande bl.a. att utebliven prisjustering innebär en vä­ sentlig avvikelse från ursprungliga avtalsvillkor. Avtalets avsnitt 8.1 ger leverantören möjlighet till prisjustering. Förvaltningsrätten finner det inte 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2150-12 I LINKÖPING Enhet 2 visat att avsnittet utgör ett sådant villkor som varit styrande vid tilldelning av kontrakt eller att utebliven prisjustering innebär en väsentlig avvikelse från de krav som uppställts i upphandlingen. Avtalets giltighet kan därför inte ifrågasättas på denna grund. Bolaget har vidare gjort gällande att Menigos anbud i fråga om produktval inte motsvarar kraven i den ursprungliga upphandlingens förfrågningsun­ derlag och att avvikelsen är väsentlig vilket enligt bolaget i sin tur innebär att myndigheterna gjort en otillåten direktupphandling genom det avtal som ostridigt slutits den 28 februari 2012. Av förfrågningsunderlaget (avsnitt 9.3 i upphandlingsföreskrifter) framgår att ett anbud ska omfatta minst 90 procent av efterfrågade positioner enligt anbudsformulär. De efterfrågade positionerna utgör enligt förvaltningsrät­ ten sådana villkor som en anbudsgivare måste uppfylla för att komma ifråga som leverantör. Bolaget har utförligt och detaljerat redogjort för på vilket sätt och i vilken omfattning det anser att produkterna i Menigos prisbilaga avviker från de krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Myndigheterna har tillbakavisat bolagets påståenden men avstått från att närmare förklara varför. Enligt förvaltningsrätten visar det bolaget lagt fram att avvikelsen är bety­ dande mellan förfrågningsunderlagets krav och produkterna enligt Menigos prisbilaga. Det är således klart att uppställda krav inte uppfyllts. Eftersom prisbilagan utgör en del av avtalet mellan myndigheterna och Meniga är även avvikelsen mellan förfrågningsunderlagets krav och avtalet betydande. Det förhållandet att avtalet mellan myndigheterna och Meniga således på ett betydande sätt avviker från kraven i förfrågningsunderlaget i den ur- 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2150-12 I LINKÖPING E n h et 2 sprungliga upphandlingen innebär enligt förv atl ningsrätt en at t avt alet t ill­ kommit genom direkt upphandlingt rot s att förut sät tningarfö r dett a int e har fu nnti s. Den ot illåt na direkt upphandlingen innebär att bolaget kan lida skada. Av myndighet erna åberopad eft erannonsering har int e avset t direkt upp­ handlingen. Ansökan om överprövning av gitl ighet en av avt alet som in­ gått s den28 februari2012 har således kommti ini nom den lagst adgade t idfrist en. P å grund av den ot illåt na direkt upphandlingen skaförv atl nings­ rät ten därmed beslut a att avt alet är ogitl igt enligt 16 kap. 13 § 1 LOU och bifalla bolaget s talan i denna del. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 ( DV 3109/1 DLOU) . MagnusW ickst röm Föredragande har varit C rist inaPe rez. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla •ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, 'transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU