FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-03-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 4740-12 Enhet 15 Sida 1 (6) 13 Täby Järn AB, 556097-7588 Fogdevägen 1 183 64 Täby MOTPART Vallentuna kommun 186 86 Vallentuna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT 1. 2. Förvaltningsrätten avslår Täby Järn AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Det interimistiska beslutet av den 6 mars 2012 ska inte längre gälla. Dok.Id 221305 Postadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4740-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Vallentuna kommun (hädanefter kommunen) genomför en upphandling avseendejärnhandelsvaror av varierande slag till kommunens verksamheter (KS 2012.053). Avtalet planeras att gälla från och med den 1 april 2012 till och med den 31 mars 2015. Successiva avrop kommer att ske under avtalsperioden. Upphandlingen påbörjades den 26 januari 2012 och sista dag för lämnande av anbud var den 27 februari 2012. Upphandlingen genomförs i ett förenklat förfarande med lägsta pris som utvärderingsmodell. YRKANDEN M.M. Täby Järn AB (bolaget) har ansökt om överprövning enligt LOU och yrkar att förfrågningsunderlaget ska rättas alternativt att upphandlingen ska göras om. Bolaget an.rör bl. a. fö�jande. Kommunen har i sitt förfrågningsunderlag under punkten 3.3 ställt krav på att leverantören ska ha en butik inom 10 km från Tuna torg i Vallentuna. Några alternativ till kravet på butik i form av annan närbelägen lagerhållning eller andra möjligheter för leverantören att tillhandahålla varor nära kunden finns inte. Kravet är därför diskriminerande mot alla leverantörer som inte uppfyller kravet. Villkoret är heller inte förenligt med LOU:s krav på affärsmässighet då kravet ifråga inte är prissatt. Kommunen bestrider bifall till överklagandet och anför bl. a. följande. Det är alltid den upphandlande myndigheten som avgör vad den vill köpa, d.v.s. vilket behov som finns. Den köpande myndigheten har stor frihet när den bestämmer.föremålet för upphandling. Likabehandlingsprincipen innebär inte att uppställda krav måste kunna uppfyllas av alla intresserade aktörer på marknaden. Kommunen har behov av ett mycket brett sortiment av järnhandelsvaror. Varornas karaktär kräver att kommunens personal ges Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4740-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen möjlighet att fysiskt känna och se på varorna i samband med en beställning, varför ett av skall-kraven är att leverantören ska tillhandahålla en butik Att använda sig av s.k närlager eller skåpservice är inte genomförbart eller kostnadseffektivt. Upphandlingen handlar inte om avhämtning och transport utan om beställning av järnhandelsvaror. Att kommunens personal kan ta sig till butiken för att se och känna på varorna är ett mycket viktigt inslag i upphandlingen, särskilt med hänsyn till att värdet på de enskilda varorna ofta är förhållandevis lågt. Det är vare sig möjligt eller lämpligt att försöka tillämpa någon bedömningsmodell avseende avståndet. Avståndskravet, d.v.s. att butiken ska finnas inom en radie av 10 km från Tuna torg, säkerställer en reell konkurrens i upphandlingen samtidigt som kommunen minimerar den tid och kostnad det innebär för personalen att ta sig till butiken. Vid fastställande av den aktuella radien har även trafiksituationen (trafikmängd, köer, restid m.m.) beaktats. Det aktuella kravet är inte diskriminerande utan relevant, tydligt och objektivt. Kravet är direkt kopplat till kommunens totalkostnad och effektivitet vid anskaffning av järnhandelsvaror. Bolaget har i huvudsak genmält följande. Utgångspunkten i LOU är att alla som vill ska få lämna anbud i en offentlig upphandling. Det får inte ställas oskäliga villkor som utesluter vissa till fönnån för andra. Kravet på butik är oskäligt och diskriminerande. Förvaltningsrätten beslutade den 6 mars 2012 att kommunen inte får ingå avtal avseende den aktuella upphandlingen innan något annat har bestämts av domstolen. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett lihryärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 4740-12 upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 9 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av förarbetena (prop. 1996/97:128 s I 54 ff.) följer att utgångspunkten i LOU är att bidra till genomförandet av den gemensamma marknaden genom att företag i alla medlemsstater ska kunna konkurrera på lika villkor om offentliga kontrakt i medlemsstaterna. Principerna om likabehandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudssökande och anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet, oberoende av sådana faktorer som inte hänför sig till genomförandet av upphandlingen. Sådana faktorer är i sym1erhet nationalitet eller etablering i någon medlemsstat eller på något område. Icke-diskriminering förutsätter alltså också att anbudssökande och anbudsgivare från andra orter behandlas på samma sätt som t.ex. företag från den egna kommunen. Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska beaktas t.ex. när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Likaså ska kraven på anbudsförfrågans innehåll eller villkoren i anbudsförfarandet stå i rätt proportion till upphandlingens art. Principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet. Om principerna iakttas innebär det att kravet på affärsmässighet och utnyttjande av konkurrensen har tillgodosetts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 4740-12 Högsta förvaltningsdomstolen (dåvarande Regeringsrätten) har funnit att en upphandlande myndighet har stor frihet att bestänuna föremålet för en upphandling. Kraven i förfrågningsunderlaget måste vara kopplade till det som ska upphandlas (jfr. Regeringsrättens dom den 18 oktober 2010 i mål nr 7957-09). Frågan i målet är om kommunen genom uppställt skall-krav med innebörd att leverantören ska ha en butik i närheten av kommunens arbetsplats har brutit mot någon av de grundläggande principer som anges i 1 kap. 9 § Av punkt 3.3 förfrågningsunderlaget daterat den 26 januari 2012 framgår, såvitt nu är av intresse, följande "Vallentuna kolilIDUll strävar efter att minska miljöbelastningen samt minimera tidsaspekten hos personalen som är verksamma inom kommunen, därav ska butik finns inom 10 km från Vallentuna centrum, Tuna torg." Syftet med upphandlingen är att tillgodose kommunens behov av järnhandelsvaror av olika slag tili det löpande arbetet. För att bibehålla både tids- och kostnadseffektivitet i beställningen av dessa varor kräver kommunen att leverantören tillhandahåller en fysisk butik med varorna. Kommunen anser inte att behovet kan tillgodoses av en e-butik, lager eller dylikt. Butiken ska finnas inom en radie av 10 km från kom1mmens arbetsplats. Oaktat omständigheten att detta krav i och för sig utesluter vissa leverantörer av järnhandelsvaror från att lämna anbud i upphandlingen, t.ex. de som inte har en butik inom aktuell radie, får kravet anses FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen proportionerligt och nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen. Förvaltningsrätten finner inte annat än att kravet är väl avvägt och objektivt. Kommunen är inte skyldig att öppna för "alla" leverantörer av jämhandelsvaror att länma anbud i upphandlingen, utan får anses ha rätt att geografiskt begränsa upphandlingens omfång på sätt som skett om detta säkerställer syftet med upphandlingen. Syftet med upphandlingen är därmed knappast diskriminerande. Det förhållandet att bolaget på grund av uppställt skall-krav inte har möjlighet att lämna anbud kan inte medföra någon annan bedömning eftersom domstolen anser att kravet är berättigat. Konsekvensen av denna slutsats blir att förfrågningsunderlagets utformning inte heller kan anses strida mot likabehandlingsprincipen. Då kravet är i enlighet med grundprinciperna i l kap. 9 § LOU anses även kravet på affärsmässighet vara tillgodosett. Förvaltningsrätten finner att skäl för ingripande enligt LOU inte föreligger på de av bolaget anförda grunderna, varför ansökan om överprövning avslås. Vid dem1a utgång i målet ska förvaltningsrättens interimistiska förordnande inte längre gälla. �j Sida 6 4740-12 ,_.,,, Szilard Rado förvaltningsrättsfiskal Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Catharina Nordler. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätte11. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligparträknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sist.a dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka1n1narrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att. överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fötvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ka.tnmarrätten varför .toan anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. otn fötvaltningsrättens namn, måhnnnrner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begätan 01n ptövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningstättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningstätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummet. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar hat gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109/lALOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnutrlliler. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändrasät detviktigtattanmälansnarast görs till kammarrätten,