FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2759-10 E Sida 1 (7) I HÄRNÖSAND 2010-06-22 Meddelad i Dok.Id 5991 Postadress Box314 871 27 Härnösand Telefon Härnösand Jämtkraft AB, 556001-6064 Box 394 831 25 Östersund SAKEN SÖKANDE SEJFA AB, 556465-8606 Fabriksgatan 3 831 45 Östersund MOTPART Upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Besöksadress Backgränd9 Telefax 06I1-3498 I0 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-15:00 0611-349800 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-06-22 BAKGRUND OCH YRKANDEN Jämtkraft AB (Jämtkraft) som genomför upphandling av säkerhetssystem, Getingen 8 Säkerhetssystem dnr 09/276/170, har tecknat avtal med Schnei. der Electronics. SEJFA AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandling- , en ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Genom anbudsförfrågan från Jämtkraft inböjds bolaget att komma in med anbud beträffande att utifrån tillhandahållna rambesk.rivningar installera ett säkerhetssystem. Direktupphandling har angetts som upphandlingsform i förfrågningsunderlaget. Entreprenadform var totalentreprenad dvs. entre­ prenören ska svara för både projektering och installation av anläggningen för att uppnå efterfrågad funktion. Av anbudsinbjudan framgår att Jämt­ kraft som utvärderingskriterium har valt det lägsta priset. Efter anbudsti­ dens utgång har Jämtkraft utfärdat två kompletterande förfrågningsunder­ lag. Skälet för den första kompletteringen (KFl) angavs vara för att klargö­ ra "oklarheter avseende integrering av nya tillkommande teletekniska an­ läggningsdelar mot beställarens befintliga överordnade fastighetsautoma­ tionssystem samt passersystemets omfattning". Bolaget ingav komplette­ rande anbud (KAI) motsvarande ett pris om 369 000 kr, vilket motsvaran­ de underleverantörens Schneider Electronics pris utan något som helst påslag. Därefter utfärdade Jämtkraft ytterligare kompletterande förfråg­ ningsunderlag (KF2) nu avseende att anbud även skulle ges avseende ser­ viceavtal på anläggningen. Det angavs ingen avtalstid i KF2 eller utvärde­ ringskriterier för serviceavtalet. Bolaget angav kompletterande anbud (KA2). Enligt beslut tilldelades Schneider Electronics kontraktet. Schnei­ der Electronics är de som i allt väsentligt tillhandahåller det system som skulle installeras och det system som installationen skulle integreras i, vil­ ka bolaget även skulle anlita som underleverantör för den kompletterande integreringstjänst som efterfrågas i KF1. Av beslutet framgår att såväl efter ursprungliga anbudet som efter KA1 har bolaget haft lägsta pris avseende Sida 2 2759-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-06-22 installation. Järnkraft har upphandlat entreprenaden felaktigt genom direkt­ upphandling. Upphandlingen har vidare varit i strid mot 1 kap. 24 § LUF då den strider mot transparens- och likabehandlingsprincipema. Direkt­ upphandling får vidtas om entreprenaden har ett lågt värde. Värdet på ent­ reprenaden har uppgått till i vart fall bolagets initiala anbud. Detta belopp överstiger vad som kan anses vara ett lågt värde enligt LUF. Den inköps­ policy som Jämtkraft har tillhandahållit anger inte något värde till stöd för bedömningen av vad som är att anse som lågt värde. De kommuner som är ägare av Jämtkraft har i sin lönepolicy bedömt gränsen för när direktupp­ handling av byggentreprenad kan ske till 600 000 kr. Förfrågningsunderla­ get har inte heller varit transparent och förutsägbart. Jämtkraft har värderat serviceavtalet utefter priset på den fasta månadskostnaden för serviceavta­ let. Av KF2 framgår dock inte hur utvärderingen av angivna fasta och lö­ pande räkningspriser kommer att ske. Avsaknaden av tydliga utvärderings­ kriterier avseende serviceavtal gör upphandlingen oförutsägbar. Av tilldel­ ningsbeslut framgår vidare att Jämtkraft värderat anbuden utefter andra kriterier än lägsta pris, såsom t.ex. kvalitet avseende material. Efter an­ budstidens utgång har Jämtkraft utfärdat nya kompletterande förfrågnings­ underlag. Det finns ingen bestämmelse i förfrågningsunderlaget om när anbudsöppning kommer att ske avseende dessa kompletterande anbud. Det kan noteras att efter KA1 hade bolaget alltjämt det lägsta anbudet. Efter KA2 har dock Schneider bedömts ha lägsta priset. Mot bakgrund av det sätt på vilket upphandlingen utförts går det inte att frigöra sig från tanken att upphandlingens förutsättningar har förändrats i syfte att anpassa sig till Schneider Electronics anbud. Jämtkraft har då även upphandlat entrepre­ naden med åsidosättande av likabehandlingsprincipen. Det är med anled­ ning av ovan sagda också uppenbart att bolaget genom Jämtkrafts brist i upphandlingsförfarandet riskerar drabbas av skada om inte förvaltningsrät­ ten förordnar att upphandlingen görs om. Sida 3 2759-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-06-22 Sida 4 2759-10 E Jämtkraft anför bl.a. följande. Upphandlingen är genomförd som direkt­ upphandling och arbetet har på grund av dess brådskande natur redan på­ börjats. Upphandlingen bestod ursprungligen av fyra delar som de avsåg att hantera separat och därmed förberedde för direktupphandling. Anbuds­ givarna har ombetts uppge pris separat per del men eftersom dessa fyra delar måste fungera tillsammans blev integrationskraven så höga så att den uppfattas som en enda upphandling, vilken därmed överstiger det belopp de normalt använder som gräns för direktupphandling. De valde ändå att fullfölja den som direktupphandling eftersom det är mycket brådskande att få systemen på plats då de idag saknar brandlarm i stor del av deras kontor. De har också ökande problem med inbrott samt intrång i receptionen. I det ursprungliga underlaget framgick att de system som skulle upphandlas skulle integreras med befintlig plattof rm. Det framkom dock under upp­ handlingen att några anbudsgivare inte inkluderat detta fullständigt varför en begäran om komplettering skickades ut (KFI).De bad sedan om kom­ pletterande anbud för kostnad för drift och förvaltning (KF2). Jämtkraft har gjort upphandlingen på ett öppet och icke-diskriminerande sätt. De tre an­ budsgivama har fått samma information och utvärderats likvärdigt. Utvär­ deringen utföll till Schneider Electronics fördel baserat på ett lägre pris, allt enligt de utvärderingskriterier som hade angivits. Eftersom avtal skrivits skulle Jämtkraft lida stor skada om upphandlingen skulle göras om eller om förvaltningsrättens beslut skulle ändra ändra på resultatet av utvärde­ ringen. I yttrande till förvaltningsrätten anför bolaget bl.a. följande. Förfrågnings­ underlaget är daterat den 1 december 2009 och upphandlingen avslutades den 25 maj 2010 efter två kompletterande förfrågningsunderlag. Upphand­ lingen har således tagit mer än 200 dagar i anspråk. Om upphandlingen verkligen avsett en akut situation har inte Jämtkraft behövt hämta in flera anbud. För installationen har inte heller serviceavtal varit nödvändigt att inkluderas i upphandlingen. Det faktum att Jämtkraft väljer att inkludera FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-06-22 Sida 5 2759-10 E serviceavtal med en tidsfördröjning om över en månad visar att upphand­ lingen inte är akut. Jämtkrafts påstående att bolagets anbud inte inneburit lägsta pris är vidare felaktigt. Det är inte affärsmässigt att endast bedöma den fasta månadsavgiften för serviceavtal. Om serviceavtalet innefattar en ersättningsdel som är rörlig måste även den ingå i jämförelsen. Vid en jäm­ förelse av dessa priser kan konstateras att redan vid ett fåtal besök per må­ nad innebär bolagets anbud lägsta kostnad för Jämtkraft. I yttrande till förvaltningsrätten anför Jämtkraft bl.a. följande. Angående tidsperspektivet i upphandlingen vill de påpeka att vissa av de incidenter som drabbat dem har inträffat under våren 2009, dvs. under upphandling­ ens gång. Jämtkraft förbehåller sig rätten att själva bedöma huruvida deras personal känner ett akut behov av övervakning. Utvärderingen har enbart baserats på pris. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Den aktuella upphandlingen har enligt både förfrågningsunderlag och en­ ligt vad Jämtkraft uppger i målet genomförts som en direktupphandling. Då Jämtkraft således valt en direktupphandling medför inte det förhållan­ det att det förelegat t.ex. ett förfrågningsunderlag, anbudsutvärdering och vad som betecknats som ett tilldelningsmeddelande att upphandlingen ska prövas som något annat än en direktupphandling. Ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten vid en tidpunkt då kontrakt redan tecknats mellan parterna. Enligt 16 kap. 1 § LUF får en an­ sökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandling­ en. Av praxis framgår emellertid att förvaltningsdomstol är oförhindrad att pröva huruvida ett direktupphandlingsförfarande varit tillåtet eller inte (jfr RÅ 2005 ref. 10). Förvaltningsrätten finner att den är oförhindrad, trots att avtal redan slutits mellan parterna, att pröva humvida Jämtkraft haft fog för att använda sig av en direktupphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-06-22 Direktupphandling får enligt 15 kap. 3 § LUF användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Jämtkraft har själva medgett att upphandlingen överstiger det belopp som de normalt använder som gräns för direktupphandling. Förvaltningsrätten finner härvid att kontraktets värde, som enligt anbudsutvärderingen i den del som avser entreprenadens ursprungliga omfattning uppgår till betydligt mer än en miljon kronor, inte kan betecknas som lågt. Vad avser frågan om synnerliga skäl är denna möjlighet främst avsedd för oförutsedda händelser som upphandlaren själv inte kunnat styra över. Det förhållandet att larm saknats kan inte vara en omständighet som Jämtkraft inte kunnat styra över. Det har inte heller framkommit att de problem i form av inbrott som påståtts föreligga skulle vara av sådan art att det är nödvändigt att göra en direktupphandling. Om det skulle rört sig om ett sådant brådskande problem får det hållas för uteslutet att Jämtkraft skulle använt sig av den synnerligen långsamma form av direktupphandling som använts. Förvaltningsrätten finner sammantaget att det inte visats föreligga synnerliga skäl för Jämtkraft att använda sig av direktupphandling. Jämt­ kraft har således genomfört en icke tillåten direktupphandling. Redan det förhållandet att upphandlingen både till omfattning och utvärde­ ringssätt varit högst otydlig medför att bolaget riskerar att drabbas av ska­ da. I detta sammanhang kan bl.a. noteras att utvärderingskriterier enligt bolagets obestridda uppgifter helt saknats för den del som avsett serviceav­ tal. Av vad som framkommit i målet har de aktuella entreprenaderna inte slut­ förts. Bolagets talan ska därför bifallas på så sätt att Jämtkrafts upphand­ ling av säkerhetssystem, Getingen 8 Säkerhetssystem dnr 09/276/170, ska göras om. Sida 6 2759-10 E Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2759-10 E I HÄRNÖSAND 2010-06-22 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc). li I;I ; I j \)/(�- Vanja Marcusson' /-\/) /1 u� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND t!.!� SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sunverklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att <)verklagan