LÄNSRÄTTENI VÄNERSBORG Liselott Holmberg SÖKANDE DOM 2009-01-23 Meddelad i Vänersborg Mål nr Sida 1 (6) 2731-08.E�·:'-"'-"':"'"·' .. . . � ,��•r l ;:. 1 2009 -01- 2 6 ', Salong De-må AB, 556236-5956 Danska vägen 125 521 31 Falköping Ombud: Jur.kand. William Kjellberg Advokatbyrån Grönvall HB Box 10248 434 23 Kungsbacka MOTPART Västra Götalandsregionen Regionstyrelsens kansli 462 80 Vänersborg SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Länsrätten beslutar att Västra Götalandsregionens upphandling med dnr SN83-2008 avseende peruker, toupeer m.m. inte får avslutas i1man rättelse skett på så sätt att utvärderingen skall göras om och Salong De-må AB:s anbud skall få delta i den förnyade utvärderingen. Länsrättens dom gäller omedelbart. Dok.Id 62408 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 2731-08E VÄNERSBORG 2009--01-23 · ;�AKGRUND Västra Götalandsregionen (landstinget) tillkännagav i beslut den 5 novem­ ber 2008 att annan leverantör än Salong De-må AB tilldelats upphandling­ en med diariem. SN83-2008 avseende peruker, toupeer, hårersättningar, utfyllnad med extension, ögonfransar och ögonbryn samt kepsar med insytt hår, scarfs med insytt hår, pannband med insytt hår eller liknande hårer­ sättningar med komplement till peruker för leverans till landstinget. Salong De-må AB ansökte den 14 november 2008 om överprövning av tilldelningsbeslutet. Länsrätten beslutade den 14 november 2008 i mål 2718-08 avseende samma upphandling, att upphandlingen inte fick avslu­ tas innan något annat beslutats. YRKANDEN Salong De-må AB (bolaget) yrkar i ansökan om överprövning att upphand­ lingen skall rättas på så sätt att bolagets anbud antas alternativt att upp­ handlingen skall göras om. Bolaget anför bl.a. följande.Enligt punkt 6.2 i kravspecifikationen skall frisören ha kompetens i likhet med mästarbrev eller gesällbrev.Eftersom Ulla-Britt Lundin-Wiberg (bolagets styrelsele­ damot; länsrättens anmärkning) salmar gesällbrev men har varit al<.iiv som frisör i 49 år och arbetat med peruker i 41 år för landstinget har hennes verksamhetstid intygats av henne i samband med anbudsgivning. Att hon för landstinget haft uppdrag under 41 år har för landstinget varit känt eller synnerligen enkelt att kontrollera. Några klagomål på hennes verksamhet har inte framkommit. - Landstinget har med motiveringen att gesällbrev inte bifogats felalctigt beslutat att inte anta bolaget som leverantör.Enligt motiveringen skall gesällbrev ha varit ett så kallat skall-krav för upphand­ lingen. Det av landstinget påstådda skall-kravet framgår inte av punkten 6.2 i kravspecifikationen. Av lydelsen framgår att det räcker med kompe- LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2009-01-23 tens i likhet med mästarbrev eller gesällbrev. Ulla-Britt Lundin-Wiberg har genom sin långa erfarenhet och fortlöpande utbildningar tmder denna tid, genom att hon deltagit samt vunnit frisörtävlingar samt genom utbildning av frisörelever, en kompetens i likhet med mästarbrev eller gesällbrev. Till styrkande av kompetensen bifogas intyg och diplom på en del av de utbild­ ningar som Ulla-Britt Lundin-Wiberg har genomgått.Ett krav på gesäll­ brev och mästarbrev är dock inte i överensstämmelse med proportionali­ tetsprincipen genom att den utbildning och kompetens som gesällbrev in­ tygar inte innehåller eller avser något om peruker och andra hårersättning­ ar. Bolaget har dessutom fått vetskap om att även frisörer utan gesällbrev antagits som leverantörer. Landstinget tillämpning är därmed inte heller i överensstämmelse med likhetsprincipen genom att man tillämpat olika krav för olika leverantörer. - Genom beslutet har bolaget blivit av med en stor del av sin framtida omsättning. Bolaget har därigenom orsakats skada på grund av beslutet eftersom det annars skulle ha blivit leverantör. Bola­ get har ett stort kundunderlag beträffande peruker som nu måste vända sig till annan för att kunna använda landstingets bidrag för peruker. Beslutet kommer däimed att påverka kundernas situation negativt genom längre resor och otryggheten i att de tvingas byta leverantör. Landsting har sam­ mantaget brutit mot 1 kap. 4 § LOU genom att inte anta bolaget som leve­ rantör. Landstinget yrkar att bolagets ansökan avslås och anför bl.a. följande. Vid anbudsprövningen fann landstinget att bolaget inte uppfyllt ställda skall­ krav, varför bolaget inte kvalificerade sig som anbudsgivare och därmed inte heller gick vidare till nästa steg i anbudsprövningen - anbudsutväi·de­ ringen. Landstinget har inte påstått att bolaget inte uppfyller kompetensen, dvs. att skall-kravet "kompetens i likhet med mästarbrev eller gesällbrev" inte skulle vara uppfyllt. Vad som föranledde att bolaget inte gick vidare i anbudsprövningen var att bolaget inte bifogat kopia på gesällbrev. Att bo­ Sida 3 2731-08E laget nu bifogar kopior på intyg och diplom förändrar inte något. Kopiorna · LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2009-01-23 skulle ha bifogats anbudet, dvs. varit inlämnade innan anbudstiden löpte ut. Andra anbudsgivare kan ha avstått från att lämna anbud eftersom de inte kunnat uppfylla skall-laavet att lärnna kopior. Det är inte möjligt för lands•­ tinget att nu göra avsteg från denna princip, t.ex. vid en omprövning av beslutet.Ett sådant beslut skulle strida mot likabehandlingsprincipen. � Det kan inte heller, vilket bolaget gjort gällande, anses strida mot proportionali­ tetsprincipen att efterfråga ett kompetenslaav på mästar- eller gesällbrev (eller kompetens i likhet med sådana brev). Landstinget får åter framhålla att skälet till att bolaget inte gick vidare till anbudsutvärdering var att det inte bifogade kopior, inte att det inte ansågs uppfylla kompetensen. - Landstinget framhåller att det i kravspecifikationen anges att "frisören skall ha kompetens i likhet med mästarbrev eller gesällbrev..." och att "kopia på mästarbrevet eller gesällbrevet skall bifogas anbudet...". Det sistnämnda skall-kravet måste förstås läsas på sätt att om man inte åbero­ par kompetensen gesäll- eller mästarbrev utan menar att man har kompe­ tens i likhet med gesäll- eller mästarbrev, skall kopior på de intyg/diplom som styrker denna kompetens bifogas till anbudet. DOMSKÄL Sida 4 2731-08E Gällande bestämmelser Av I kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ial<:ttas. I 16 kap. 2 § andra stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 2731-08E VÄNERSBORG 2009.:01-23 Utredningen Den aktuella upphandlingen, som genomfördes som öppen upphandling, avsåg peruker, toupeer, håiersättningar, utfyllnad med extension, ögon­ fransar och ögonbryn samt kepsar med insytt hår, scarfs med insytt hår, pannband med insytt hår eller liknande hårersättningar med komplement till peruker för leverans till Västra Götalandsregionen enligt beskrivning i kravspecifikatiorL Av tilldelningsbeslutet daterat den 5 november 2008 framgår att motiver­ ingen till att Salong De-må AB inte gick vidare till att bli en antagen leve­ rantör till landstinget var att Salong De-må AB ej bifogat kopia på gesäll­ brev som varit ett skall-krav i upphandlingen. Av punkt 6.2 i kravspecifikationen framgår följande krav på frisören/ hår­ vårdssalongen som utför utprovning och inklippning av peruker, toupeer, hårersättningar, utfyllnad med extension eller liknande hårersättningar som komplement till peruker: Frisören skall ha kompetens i likhet med mästarbrev eller gesällbrev och salongen skall ha en egen rörelse med handelsrättigheter och vara momsregistrerat. Rörelsens lokaler skall uppfylla de normer som Arbetarskyddsstyrelsen och Socialstyrelsen ställer angående hårvårdssalonger. Kopia på mästarbrev eller gesällbrev skall bifogas anbudet på samtliga frisörer som kommer att utföra utprovning och inklippning. Detta mästarbrev eller gesällbrev är personligt och med­ följer frisören. Skulle denna frisör sluta sin anställning så skall den upphandlande myndigheten omedelbaii kontaktas för vidare åtgärder. Sker inte detta är det att betralcta som ett avtalsbrott. LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2009-01-23 Länsrätten görföljande bedömning Inledningsvis konstaterar länsrätten att landstinget under Anbudsinbjudan punkten 2.1 har uppgett att upphandlingen sker i enlighet med "Lagen om offentlig upphandling (SFS 1992:1528) med tillägg och ändringar." Angi­ ven lag har upphört att gälla i och med utgången av år 2007 och såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU.Enligt övergångsbestämmelserna skall lagen (1992:1528) om offent­ lig upphandling alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före den nya lagens ikraftträdandet deri 1 januari 2008. Anbudsinbjudan i den aktuella upphandlingen skedde den 25 juli 2008 varför lagen (2007:1091) om offentlig upphandling skall tillämpas. Den nya lagen har emellertid i förhållande till den från 1992 inte inneburit några väsentliga materiella förändringar såvitt är av intresse i detta mål. Föreliggande felaktighet utgör därför inte skäl att förordna om att upphandlingen skall göras om. För att uppfylla skall-krav i 6.2 skall anbudsgivare ha kompetens i likhet med mästarbrev eller gesällbrev. Till anbud skall gesäll- eller mästarbrev bifogas. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att anbudsgivare som inte avlagt gesäll- eller mästarprov till anbudet skall foga annan dokumen­ tation som styrker att erforderlig kompetens finns. Med hänsyn till den utformning som skall-kravet fått var det fel av landstinget att utesluta bola­ get från utvärdering på den grund som angivits i tilldelningsbeslutet. Landstinget har inte hävdat att bolaget inte uppfyller kompetenskravet. Utvärderingen skall därför göras om på så sätt att bolagets anbud skall del­ ta i utvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB) lHemik Briisin Sida 6 2731-08E lj/)<(/)/FJ