FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-12-21 Mål nr 13736-17 Avdelning 31 SÖKANDE Axians AB, 556590-7069 Meddelad i Stockholm Ombud: Advokat Marc Tullgren och jur. kand. My Becher Setterwalls Advokatbyrå AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Haninge kommun Kommunstyrelseförvaltningen 136 81 Haninge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. KONKURRENSVERKET Dok.Id 887544 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se vv,vw.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Avd Dnr KSnr ("'. ,"'•-"r""f" L ..... r ': r; '• Aktbil ,.,..,,., 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Haninge kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende Teknisk plattform (dnr SUN 2016/122). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) med ekonomiskt mest fördelaktigt anbud som utvärderingsgrund. I tilldelnings­ beslut den 2 juni 2017 har kommunen beslutat att anta anbud från Tieto Sweden AB (Tieto). Axians AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Kommunen har utformat upphandlingen på ett sätt som gynnat befintlig leverantör på ett otillbörligt sätt. Bestämmelsen om förbud mot otillbörligt gynnande i 18. l andra styck­ et i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (direktivet) saknar motsvarighet i ÄLOU. Det åligger därför förvaltningsrät­ ten att ge bestämmelsen genomslag genom direkt effekt eller direktivkon­ form tolkning. Upphandlingen går i allt väsentligt ut på att leverantören ska överta och tillhandahålla tjänst för drift, övervakning, underhåll och support för den tekniska plattform som den befintliga leverantören för närvarande tillhandahåller åt kommunen, vilket innebär att det i utvärderingen premie­ ras hur väl anbudsgivama kan imitera den befintliga leverantörens tekniska lösning. Poängskillnaden mellan det vinnande anbudet och det anbud som kommit tvåa, dvs. bolaget, är mycket liten. Skillnaden består i att det vin­ nande anbudet dels fått 2,36 poäng mer på området allmänna krav, dels 1,06 poäng mer på pris. Priset är indelat i två huvudkategorier, varav den ena avser själva tjänsten och den andra projektkostnaden för införande av tjäns­ ten (transition). Om transitionskostnaden inte skulle ha varit inkluderad i utvärderingen skulle bolaget ha vunnit upphandlingen. Beskrivningen av upphandlingsföremålet och grunden för utvärderingen har utan tvivel gynnat 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-17 den befintliga leverantören. För det fall förntsättningarna i upphandlingen skulle ha varit konkurrensneutrala skulle bolaget ha vunnit upphandlingen. Bolaget har därför lidit skada av upphandlingsfelet. I vart fall har upphand­ lingsfelet påverkat bolagets förntsättningar att utforma ett konkurrenskraf­ tigt anbud, vilket innebär att bolaget riskerat att lida skada av upphandlings­ felet. Kommunen yrkar att bolagets ansökan avslås och anför bl.a. följande. Kommunen har genomfört upphandlingen i enlighet med principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU. Upphandlingen har utformats på ett konkurrensneutralt sätt som varken gynnar eller missgynnar viss eller vissa leverantörer. Upp­ handlingsföremålet är inte detsamma som nuvarande avtalsföremål, utan skiljer sig till såväl innehåll som omfattning. Kommunen har delat in sitt behov i olika delar, vilka upphandlas separat. Detta skiljer sig från det sätt på vilket kommunen tidigare upphandlat IT-drift. Etablering och införande (transition) är en del av själva upphandlingsföremålet. Hur tjänsterna etable­ ras och införs är avgörande för kvaliteten i tjänsterna för Teknisk Plattform och upprätthållande av ska-krav, servicenivåer m.m. under avtalstiden. Det sätt på vilket leverantören offererar transitionsprojektet är därmed en grund­ förutsättning för övriga tjänster under avtalstiden. Att inte ha med transition i kravställningen skulle innebära att kommunen inte skulle kunna säkerställa de framtida tjänster som upphandlas. På samma sätt förhåller det sig med prissättning av etablering och införande. Eftersom leverantörerna kan lägga upp transitionsprojekten på olika sätt och dessutom kan realisera sina lös­ ningar på tekniskt olika sätt, kan prissättningen skilja sig mellan leverantö­ rerna. Prissättningen av transitionen är ett affärsmässigt avgörande för varje leverantör. I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-17 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) i kraft. Genom den lagen upphävdes lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU). Enligt fjärde punkten i ikraftträdande- och över­ gångsbestämmelserna till den nya lagen gäller dock den upphävda lagen för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Förvaltningsrät­ ten prövar därför bolagets ansökan om överprövning enligt den tidigare gäl­ lande lagen om offentlig upphandling. Enligt 1 kap. 9 § ÄLOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I förarbetena till upphand­ lingslagstiftningen har betonats att ett iakttagande av dessa allmänna princi­ per leder till att kravet på affärsmässighet tillgodoses, så att möjligheterna att utnyttja den konkurrens som finns tas tillvara (prop. 2006/07:128 s. 156). Av 12 kap 1 § ÄLOU framgår bl.a. följande. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnads­ effektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphand­ lingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § ÄLOU eller någon annan bestämmelse i lagen, och detta har 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-17 medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § ÄLOU besluta att upphandlingen ska göras om eller rät­ tas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § ÄLOU. I 18.1 andra stycket i direktivet anges att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdet för direktivet eller att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen. Konkurrensen ska anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och som ska visa att myn­ digheten har agerat i strid med ÄLOU. Förvaltningsrättens prövning är såle­ des begränsad till de grunder bolaget har åberopat till stöd för sin talan (ifr RÅ 2009 ref. 69). Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myn­ dighetens beslut. Förvaltningsrättens bedömning Den fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om beskrivningen av upphandlingsföremålet och utvärderingsmodellen, i de delar som har åberopats av bolaget, har utformats på ett sådant sätt att den befintliga leve­ rantören har gynnats framför andra leverantörer på ett sätt som står i strid mot ÄLOU och de allmänna principer som gäller på upphandlingsområdet, och om bolaget på grund av detta har lidit eller kunnat lida skada. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att artikel 18.1 andra stycket i direktivet inte har någon uttrycklig motsvarighet i ÄLOU. Detta har dock I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-17 I STOCKHOLM enligt förvaltningsrättens mening mindre betydelse, eftersom det inte inne­ bär att det som anges i nämnda bestämmelse inte skulle gälla vid en tillämp­ ning av ÄLOU. Av förarbetena till LOU framgår att det redan följer av ovan nämnda allmänna principer att en upphandling inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen (prop. 2015/16:195 s. 427). Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det är den upphandlande myndig­ heten som beslutar om vad som ska upphandlas och ställer upp de krav som anses vara nödvändiga för att syftet med upphandlingen ska uppnås. När upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upphandling och upprättar förfrågningsunderlaget har den stor frihet, förutsatt att de ställda kraven inte bryter mot t.ex. likabehandlingsprincipen eller transpa­ rensprincipen (se t.ex. RÅ 2010 ref. 78). Av förfrågningsunderlaget framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas med beaktande av referensuppdrag (10 procent), allmänna krav (15 procent) och pris (75 procent). Beskrivningen av upphandlingsföremålet i förevarande fall har, enligt för­ valtningsrättens mening, utformats på ett objektivt sätt. Det har inte gjorts gällande att kriterierna i förfrågningsunderlaget har tillämpats olika på olika anbud eller att kraven skulle vara oproportionerliga. Det har inte heller framkommit någon konkret omständighet som tyder på att beskrivningen av upphandlingsföremålet har medfört att Tieto har gynnats vid bedömningen av utvärderingskriteriet Allmänna krav. Förvaltningsrätten konstaterar också att poängskillnaden mellan det vinnande anbudet och bolagets anbud i kate­ gorin Allmänna krav är mycket liten. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-17 En upphandlande myndighet som väljer att utvärdera anbuden med hänsyn till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan själv väija vilka kriterier som ska ligga till grund för utvärderingen av anbudet. Detta innebär att så­ väl pris som kvalitet kan beaktas vid utvärderingen av ett anbud. Det är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra vilken av de valda variablerna som ska få störst genomslagskraft, så länge dessa syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och ligger inom ramen för de upp­ handlingsrättsliga principerna (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2759-12 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2344-11). Det innebär t.ex. att en upphandlande myndighet ska sträva efter att utforma utvärderingsmodellen så förutsebart, matematiskt korrekt och likabehand­ lande som möjligt och att sträva efter en modell som inte kan manipuleras. Förvaltningsrätten anser att det inte har framkommit någon konkret omstän­ dighet som tyder på att utvärderingsmodellen - genom att vara grundad på såväl priset avseende tjänsten som projektkostnaden för införandet - skulle ha medfört att Tieto har gynnats vid bedömningen av utvärderingskriteriet Pris. Poängskillnaden mellan det vinnande anbudet och bolagets anbud i kategorin Pris är också mycket liten. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att vad bolaget har anfört inte visar att beskrivningen av upphandlingsföremålet eller utvärderingsmodell­ en är utformade på ett sätt som riktar sig till viss leverantör eller att de på annat sätt medför ett otillbörligt gynnande av viss leverantör. Axians AB har därmed inte heller visat att bolaget har lidit, eller kan komma att lida, skada på grund av att kommunen har utsett befintlig leverantör till vinnare av upp­ handlingen. Det saknas därmed skäl att besluta att upphandlingen ska göras om, varför bolagets ansökan ska avslås. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13736-17 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Johan Lundmark Chefsrådman Förvaltningsrättsnotarien Angelica Ågren har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I