' ·, . .---·.. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE Lekolar AB, 556605-0646 H allarydsvägen 8 283 23 Osby !.: Sida 1 (8) t1 .YH�'.'.". DOM 2016-08-29 Meddelad i Stockholm Mål nr 4676-16 1Nd Dnr KSnr ··CG- 2 9 Aktbil ,,.1 Ombud: Advokat Pontus Scherp ochjur.kand. Catarina Rivero Lira Norburg & Scherp Advokatbyrå AB Blasieholmsgatan 5 111 48 Stockholm MOTPART 1. Husbyggnadsvaror HBV Förening UPA, 702000-9226 Box42059 126 13 Stockholm Ombud: Advokat Carl Fläring Foyen Advokatfirma AB Box7229 103 80 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Lekolar AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 731891 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom,se www.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4676-16 I STOCKHOLM BAKGRUNI) Husbyggnadsvaror HBV Förening UPA (HBV) har genomfört upphand- .. lingen "Park- och Lekplatsutrustning" (dnr 16-114) genom ett öppet förfa­ rande i två anbudsområden, ''A Lekplatsutrustning" och "B Parkutrustning", som utvärderats var för sig. KOMPAN Barnland AB (Kompan) har utsetts till leverantör i anbudsområde A som nummer ett i en rangordning av fem. Lekolar AB (Lekolar) lämnade anbud men kom på plats sex i anbudsutvärderingen och omfattades inte av tilldelningsbeslutet YRKANDEN M.M. Lekolar ansöker om överprövning av anbudsområde A och yrkar i första hand rättelse i form av en ny utvärdering där anbudet från Kompan inte ska beaktas. I andra hand yrkar Lekolar att upphandlingen ska göras om. Lekolar anför i huvudsak följande. Kompans anbud skulle rätteligen ha förkastats och Lekolar skulle då ha utsetts till leverantör. Kompan har vid anbudslämnandet bl.a. inte gett in en prislista/katalog som är officiell, så som krävs. Till grund för andrahandsyrkandet anför Lekolar dels att förfråg­ ningsunderlaget är otydligt och att det har lett till att Lekolar inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud, dels att utvärderingsmodellen inte är förenlig med upphandlingsrätten. Till stöd för talan bifogar Lekolar 61.a. ett antal prislistor/kataloger avseende Kompans produktsortiment. HBV anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Kompan upp­ fyller upphandlingens krav. Såväl förfrågningsunderlag som utvärderings­ modell är vidare i enlighet med upphandlingsrätten och upphandlings­ förfarandet innebär inte att Lekcilar lidit eller kan komma att lida skada. Kompan, som av förvaltningsrätten har forelagts att yttra sig i målet, har i huvudsakanfört att Kompans anbud uppfyller kraven och att förfrågnings- iI Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4676-16 I STOCKHOLM 1' - · underlaget är tydligt. Kompan har bl.a. gett in publiceringsinformation och kopior av e-post för att v.fsa att Kompans prislista/katalog var officiell. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har i målet att pröva om de grunder som Lekolar anför innebär att upphandlingen i anbudsområde A ska göras om eller rättas. Enligt 16 kap. 6 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Inom cie ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphand­ ling har en upphandlande myndighet stor frihet att själv utforma sin upp­ handling (se tex. RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Grundläggande vid upphandlingsförfarandet är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke­ diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. Att le­ verantörer ska behandlas likvärdigt innebär också att anbud som inte upp­ fyller samtliga av förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Den upphandlande myndigheten får därmed inte efterge eller bortse från sådana krav och det gäller även när uppgifterna har blivit kända först i samband med en överprövningsprocess. Inledningsvis bedömer förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget inte kan anses vara så otydligt att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten anser nämligen att den information som HBV- ger är av sådan omfattning och kvalitet att alla informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt Gfr tex. mål C-19/00 Siac Construction p. 42). Det framgår i målet att övriga fem anbudsgivare I STOCKHOLM har förstått HVB:s begrepp "utmaningsmomenf', som Lekolar invänder mot, och att dessa leverantörer har kunnat lämna konkurrenskraftiga anbud. Lekolar anför också att HVB:s utvärdering inte är förenlig med upphand­ lingsrätten, bl.a. eftersom den inte är förutsebar. Lekolar kritiserar HVB:s modell med belastningspriser och resonerar kring vad som hade kunnat bli följden vid utvärderingen om positioner i anbud skulle ha lämnats tomma. Enligt förvaltningsrätten framkommer inte annat i målet än att utvärderingen har gjorts inom ramen för förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser vidare, på samma sätt som HVB, att Lekolars hypotetiska resonemang inte visar att Lekolar lidit eller kan komma att lida skada. Därmed saknas an.led.; ning för rätten att närmare bemöta Lekolars invändningar i denna del. Lekolar gör i målet även gällande att Kompan med sitt anbud varken bifogat "aktuellaprislistor, som ska vara officiella" eller offererat produkter som finns med i Kompans "allmänt tillgängligaproduktkataioglwebbkatalog", så som krävs enligt upphandlingens förfrågningsunderlag. I förfrågningsunderlaget i åvsnitt 5.2.1 anges att aktuella prislistor, som ska vara officiella, ska bifogas anbudet Vidare anges i "Föreskrifter- Park-: och Lekplatsutrustning 16-114", Bilaga 8, i punkt A.3 att samtliga offererade produkter ska finnas med i anbudsgivare/leverantörs allmänt tillgängliga produktkatalog/webbkatalog (nedan: katalog). Enligt Lekolar har Kompan_ bifogat en prislista som har anpassats just till denna upphandling och endast ett fåtal av de produkter som Kompan offererar med.sitt anbud finns i Kompans "allmänt tillgängliga" katalog. Till stöd för detta anför Lekolar bl.a. att det finns flera olika versioner av Kompans katalog, att Lekolar den 9 mars 2016 vid förfrågan om den offici­ ella prislistan inte fick den i upphandlingen ingivna katalogen från Kompan, att bifogad prislista samt merparten av de offererade produkterna inte finns .. -.-.. I Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4676-16 ·-··.····· ...... -- ·· 1 . I FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM tillgängliga på Kompans hemsida eller i tryckt katalog, att katalogens sid- numrering, innehållsförteckning och dokumentinformation visar att den har manipulerats och att det heller inte finns något som visar att prislistan har varit officiell eller att katalogen har varit allmänt tillgänglig vid tidpunkten för anbudsinlämnandet. Lekolat· har bl.a. gett in dokumentinformation för Kompans prislistas/katalogs PDF-fil för att visa att den har ändrats två dagar före sista dag för anbudslämnande. Lekolar bestider att prislista/katalog publicerades på Kompans hemsida och att prislista/katalog var tillgänglig för utomstående att ta del av. Även om prislista/katalog var publicerad skulle det vidare ha varit under så kort tid och under så anmärkningsvärda omständigheter att den enligt Lekolar ändå inte kan anses ha varit Kompans officiella prislista. Enligt Lekolar innebär "officiell" nämligen att prislis­ torna måste vara avsedda för allmänheten och att de också ska användas i andra sammanhang, och motsvarande gäller även vad gäller "allmänt till­ gänglig" katalog. Lekolar anför att bevisbördan för att prislistan/katalogen skulle ha varit publicerad vid anbudet dessutom, ur bevissäkringssynpunkt, måste anses åligga Kompan. Lekolar anser också att förvaltningsrätten bör tillmäta HVB:s tidigare vitsordande av de av Lekolar anförda sakomstän­ dighetema bevisverkan i målet, trots att vitsordandet avseende bristande kravuppfyllnad i Kompans anbud senare har återkallats av HVB. HVB anför i huvudsak följande. Det har inte framkommit uppgifter som gett anledning att ifrågasätta att Kompans anbud uppfyller upphandlingens skall­ krav. HVB vitsordar sak.omständigheterna som Lekolar har anfört till stöd för att Kompans prislista/katalog har ändrats, men anser inte att dessa om­ ständigheter innebär att Kompan inte uppfyller skall-kraven. Kravet avse­ ende prislistor avsåg endast att dessa skulle vara officiella. Kompan har vid överprövningen hos förvaltningsrätten tillfredsställande redovisat att Kom­ pan uppfyller skallMkraven. Sammantaget vederlägger Kompan Lekolars påståenden om manipulation av prislista och om att katalogen, med de i anbudet offererade produkterna, inte skulle ha funnits allmänt tillgänglig. Sida 5 4676-16 I I Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4676-16 Kompan har i yttranden till förvaltningsrätten framhållit att aktuell prislista var officiell, då den fanns tillgänglig på Kompans hemsida vid anbudet och att också offererade produkter uppfyller kravet på att finnas med i allmänt .. tillgängligwebbkatalog_ .DetvarmöjligtförutomståendeatthosKompa,n begära att få ta del av prislista/katalog. Vad Lekolar anför saknar därmed betydelse enligt Kompan. Kompan har även bl.a. påpekat att det inte anges _ som ett krav i upphandlingen att priser/katalog inte fick ändras före eller efter upphandlingen. Det är enligt Kompans mening naturligt att priser och produkter anpassas för att kunna uppfyll<_t- kraven vid offentliga upphand­ lingar och för att kunna lämna ett så konkurrenskraftigt anbud som möjligt. Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt i målet att Kompans ingivna prislista/katalog har anpassats till den aktuella upphandlingen. Det är enligt förvaltningsrätten även utrett i målet att de produkter som Kompan offererar med sitt anbud finns med i den prislista/katalog som Kompan gav in med sitt anbud. Av handlingarna och anförandena i målet framgår också bl.a. att den prislista/katalog som Kompan gav in med sitt anbud har lämnats ut från Kompan till Lekolars ombud den 10 mars 2016, dagen efter ombu­ dets begäran per telefon att utfå den officiella prislistan från Kompan. Förvaltningsrätten anser inte att det framgår närmare av förfrågnings­ underlaget när, på vilket sätt, eller av vilket syfte p:rislistorna ska vara "officiella", på samma sätt som det inte framgår när, på vilket sätt, eller av vilket syfte de offererade produkterna ska vara med i anbudsgivarens "allmänt tillgängliga katalog". Lekolar anför i målet att det i upphandlingar med varukorgar är av vikt att­ en jämförelse kan göras med den ordinarie prislistan, som är officiell och offentlig, eftersom anbudsgivare annars kan manipulera resultatet i upp­ handlingen. Detta har inte närmare utvecklats av Lekolar eller bemötts av I STOCKHOLM "" i . I FÖRVALTNINGSRÅTTEN ISTOCKHOLM DOM Sida 7 4676-1 6 HVB eller Kompan. Utifrån förfrågningsunderlagets och föreskrifternas ut- .. formning anser förvaltningsätten att det saknas skäl att utgå ifrån annat än att de aktuella kraven ska vara uppfyllda i samband med anbudslämnandet. Att HVB i upphandlingen inte närmare specificerar vad de aktuella kraven avser medför enligt förvaltningsrätten att en anbudsgivare svårligen, med upprätthållande av de grundläggande principerna för offentlig upphandling, kan uteslutas p.g.a. bristande havuppfyllnad i dessa delar. Enligt förvalt- . ningsrättens mening kan det nämligen inte utläsas annat än att det kan: be­ dömas som tillräckligt att någon kan ta del av till anbudet ingiven prislista/ katalog, dels för att den aktuella prislistan ska uppfylla kravet på att vara "offi ciell", dels för att de offererade produkterna ska uppfylla kravet på att finnas med i "anbudsgivarelleverantörs allmänt tillgängliga produktkata­ log/webbkatalog". Även med beaktande av inkonsekvensen av att kravfor­ muleringarna på detta sätt i praktiken får begränsad betydelse, bedömer förvaltningsrätten att en mer utförlig innebörd inte kan utläsas. I målet är bl.a. utrett att HVB och Lekolar har fått del av Kompans prislista/ katalog. Därutöver har Kompan i yttrande till förvaltningsrätten den 1 5 juli 2016 även gett in kopior av e-mail och publiceringsinformation som ger visst stöd för att prislista/katalog dessutom har varit publicerad på Kompans hemsida när Kompan lämnade sitt anbud den 18 januari 2016. Med hänsyn till hur de aktuella kraven kan tolkas och mot bakgrund av vad som framgår av utredningen i målet framgår enligt förvaltningsrätten således inte att Kompans anbud inte uppfyller upphandlingens skall-krav. Sammantaget bedömer förvaltningsrätten därmed att det inte är visat i målet att HBV har agerat i strid med de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestijmmelse i LOU. Det finns därför inte skäl för förvaltningsrätten att besluta om att upphandlingen ska göras om eller rättas. Lekolars ansökan om överprövning ska alltså .avslås. FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 8 4676-1 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 109/ l A LOU). .-- �--,· r1+· rv1/- \ 1 l(}_K:CJt/Lz_ . .. Maria Dahlber-g----� Rådman Katri Andersson har föredragit målet. i. I--L i- HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Densotnvillöverklagaförvaltoingsrättensbeslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag .då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet hakommitininomtreveckorfråndendag domstolens beslutmeddelades. Tiden för över­ klagandet fö.t offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fö.t överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, jukfton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla:riktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtni.ngsrätten har kommit till, 3, detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtni.ngsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillsti.nd bö.t meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. därklagandenkannåsfördelgivning. Om dessa uppgifter har llimnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte up_pges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammar.rät­ ten. dendom/beslutsomöverklagasmedupp­ gift om förvalrningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, co0 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran omprövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens · dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om övetprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fallfår avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnati.on finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er ti.l1 förvaltningsrätten. 1 . Klagandens person-/organisati.onsnummer, postadress, e-postadress ochtelefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se i­ l l. I � t �. ! ­ - � �