FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: A-M Danielsson DOM 2010-03-05 Meddelad i Växjö Mål nr 448-10 Sida 1 (11) SÖKANDE Nordea Bank AB {publ), 516406-0120 105 71 Stockholm Ombud: Claes Lundström Nordea Bank (publ) General Banking Law Sweden, H57 105 71 Stockholm MOTPART Ljungby ko1mnun 341 83 Ljungby SAKEN 2C10 -03- 0 8 ::\ Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Ljungby kommuns upphandling av bank­ tjänster inte får avslutas innan rättelse gjorts på så sätt att Nordea Bank AB tilldelats samma poäng som Swedbank AB d.v.s. full poäng under punkt 3.2.5 möjligheten att styra med personnummer vid utbetalningar av löner. Länsrättens interimistiska bes!ut den 8 februari 2010 upphör att gälla. Dok.Id 805 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom_se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:30 l! ::�:�, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Enhet 1 DOM Sida 2 448-10 LÄNSRÄTT HAR BLIVIT FÖRVALTNINGSRÄTT Den 15 februari 2010 har samtliga länsrätter upphört och nya domstolar som heter förvaltningsrätter har bildats. Detta mål har flyttats över till För­ valtningsrätten i Växjö. BAKGRUND OCH YRKANDEN qungby kommun (nedan kommunen) har genomfört en upphandling avse­ ende bank�jänster. Enligt tilldelningsbeslut den 29 januari 2010 har kom­ munen beslutat att anta anbud från Swedbank AB. Nordea Bank AB (nedan Nordea) ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten interimistiskt ska besluta att upphandlingen inte får avslutas in­ nan länsrätten beslutat något annat. Nordea anför följande. Vid utvärderingen av de inkomna anbuden har kommunen frångått för­ frågningsunderlagets utformning av kriterierna "Bör-krav" och "Tillgäng­ lighet och service". Detta i och med att frågan om möjlighet att styra utbe­ talningar med personnummer i kriteriet bör-krav hade angetts som en ja­ eller nejfråga och kommunen i stället har gjort en värdering av de två an­ budsgivamas ja-svar, och i och med att kriteriet "Tillgänglighet och servi­ ce" inte har utvärderats så som angetts i förfrågningsunderlaget utan med för kriteriet irrelevanta bedömningar. Utvärdering av kriteriet "Bör-krav" I kriteriet börkrav, förfrågningsunderlagets punkt 3.2.5, ingick tre underkri­ terier. Av förfrågningsunderlaget framgår att "möjligheten att styra med personnummer vid utbetalningar av löner till mottagarens bankkonto" ska utvärderas och detta delkriteriumn är väii 2,5 poäng (viktad poäng). Av förfrågningsunderlaget framgår också att detta börkrav ska besvaras med ja eller nej. Alltså ska anbudsgivaren ange om möjligheten till styrning med Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 448-10 Enhet I I VÄXJÖ personnummer finns eller inte. Av utvärderingsrapporten i tilldelningsbe­ slutet framgår att båda anbudsgivama har besvarat börkravet med ett ja, men att anbudsgivama ändå getts olika poäng. Nordea menar att kommu­ nen har utvärderat kriteriet på ett annat sätt än det som angavs i förfråg­ ningsunderlaget. Ett börkrav som i förfrågningsunderlaget anges med svarsalternativen ja eller nej kan antingen uppfyllas eller inte. En värdering av hur kravet uppfylls ryms inte i förfrågningsunderlagets utformning av börkravet. Av förfrågningsunderlaget har varken framgått att en värdering skulle göras eller vad denna värdering i så fall skulle bestå i. Såsom värde­ ringen nu har skett har bedömningen av Nordeas anbud dessutom grnndats på bedömningen av Swedbanks anbud. Det är ett allvarligt avsteg från för•• frågningsunderlaget. En upphandlande enhet måste i förfrågningsunderla­ get tydligt ange vilka krav som ställs på anbud och anbudsgivare och tyd­ ligt beslaiva den utvärderingsmodell som ska användas för att utse det bäs­ ta anbudet. Att frångå förfrågningsunderlaget vid utvärderingen av anbu­ den strider mot transparensprincipen och likabehandlingsprincipen i I kap 9 § LOU. I rättspraxis har liknande förfaranden underkänts med hänvisning till trans­ parens och att de leder till godtycke och fri prövningsrätt. Detta har fast­ slagits i bl.a. målen 3118-03 från Kammarrätten i Sundsvall och 2295-09 och 2409-03 från Kammarrätten i Göteborg. Av dessa rättsfall framgår tydligt att kriterier som ingår i utvärderingen av anbudet inte får ändras eller ytterligare kriterier tilläggas efter det att anbuden har lämnats in. Vidare, fastän det är irrelevant i och med att en värdering inte kan göras av börkravet, så är den värdering som kommunen har gjort felaktig. Börkravet gäller utbetalningar av löner och huruvida dessa kan styras med person­ nummer. Utbetalning av nyanställdas löner nämns inte i kriteriet. Den be­ dömning som kommunen har gjort är därmed inte den som avsågs i för­ frågningsunderlaget. Den grundar sig även på en missuppfattning av Swedbanks anbud. Kommunen har uppfattat Swedbanks system som att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 448-10 Enhet 1 I VÄXJÖ Swedbank kan ha samma rutin för nyanställda som för tidigare anställda, oavsett vilken bank som den nyanställde har. Detta stämmer inte utan för­ utsättningarna för samtliga banker är desamma i och med att bank.sekretes­ sen inte medger att banker hämtar kontoinformation om kunder i andra banker. Om kommunen skulle ha rätt att göra en värdering av båda an­ budsgivarnas möjlighet att styra utbetalningar med personnummer så ska denna alltså inte påverkas av missuppfattningen att Swedbanks hantering av löneutbetalningar till nyanställda skulle medföra mindre hantering för personalavdelningen på kommunen. Utvärdering av la·iteriet "Tillgänglighet och service" I offentliga upphandlingar ska utvärderingskriterier i enlighet med LOU viktas eller rangordnas d.v.s. anges i prioritetsordning. I förfrågningsunder­ laget anges att av betydelse för utvärderingen av tillgänglighet och service är, i angiven ordning; telefontillgänglighet, telefontider, e-post och annan elektronisk kommunikation och till sist lokal tillgänglighet såsom inläm­ ning av dagskassor och öppettider. Av beskrivningen av kommunens ut­ värdering av kriteriet "Tillgänglighet och service" framgår ytterligare in­ formation om vad kommunen har beaktat vid utvärdering av kriteriet. Dagskassor har eget utvärderingskriterium, se utvärderingsrapporten, bila­ ga 3 samt beskrivningen av utvärderingen av dagskassor bilaga 6. Beskriv­ ningen av insättningsmaskin och överlämningsskåp i utvärderingsrapporten har inte relevans för bedömningen av utvärderingskriteriet service och till­ gänglighet. Vidare anges i utvärderingsrapporten att Swedbank ska ha en mer handikappvänlig bank, vilket inte har framgått som utvärderingskrite­ rium i förfrågningsunderlaget. I övrigt har kommunen angett att anbudsgi­ vamas "övriga service är likvärdig". Det betyder att Nordea har fått hälften så hög poäng som Swedbank endast baserat på öppettider i qungby kom­ mun. Nordea har lokalkontor i Ljungby med begränsade öppettider men har också angett att det är storkundsenheten i Helsingborg som kommer att vara ansvarigt för kommunen. Det innebär fördelar för kommunen med personal som är specifikt kunniga inom stork.under, kommuner etc. Stor- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Enhet 1 DOM Sida 5 448-10 kundsenheten har bättre öppettider än det lokala kontoret. Bedömningen av öppettider baseras vidare, såsom kommunen anger, på kontanthanteringen vilket istället ska bedömas i ett annat utvärderingskriterium, nämligen kri­ teriet "Dagskassor". Bedömningen som gett Nordea 51 poäng och Swed­ bank 100 poäng baseras alltså dels på faktorer som är irrelevanta för utvär­ deringskriteriet (dagskassor) dels på faktorer som angetts med lägst priori­ tering (öppettider), eller inte alls angetts i förfrågningsunderlaget (handi­ kappvänlighet). Vidare är det tydligt i utvärderingsrapporten att Nordeas poäng har satts i relation till Swedbank.s anbud (Swedbank har tre kontor i Ljungby kommun, Nordea endast ett, och får därmed 33 % av poängen). Att utvärdera anbud endast i relation till varandra utan att på förhand ha gjort en bedömning av vilken lokal tillgänglighet som önskas strider mot LOU. Nordea har fått för lite poäng i detta kriterium baserat på hur utvär­ deringskriteriet var utformat i förfrågningsunderlaget. Swedbanks poäng är baserad på att Swedbank har ett kontor i Ljungby kommun med 40 tim­ mars öppettid, samt på kontanthanteringen, som kommunen själv medgett inte hör till utvärderingskriteriet. Bedömningen av att Nordeas anbud ska ha hälften så hög poäng som Swedbanks är baserad på att Nordeas kontor endast har öppet 17 timmar. Nordea invänder alltså mot kommunens be­ döim1ing av vad som är "lokal" service, att dagskassehantering och handi­ kappvänlighet har tillåtits påverka utvärderingen samt att öppettiderna som prioriterats lägst i förfrågningsunderlaget har tillåtits ge så st01i utslag i poängsättningen. Sammanfattningsvis anser Nordea att bedömningen som lett till att Nordea fått 51 poäng och Swedbank 100 poäng i kriteriet "Till­ gänglighet och service" är felaktig. Nordea yrkar att tilldelas högre poäng i detta kriterium. Nordea yrkar att länsrätten upphäver kommunens tilldelningsbeslut och ålägger kommunen att rätta upphandlingen på så sätt att Nordea och Swed­ bank båda får full poäng i kriteriet "Börkrav" samt att Nordeas poäng i kriteriet "Tillgänglighet och service" inte ska anses svara hälften av Swed­ banks. Genom kommunens åsidosättande av LOU kan Nordea komma att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 448-10 Enhet 1 I VÄXJÖ lida skada eftersom Nordea vid en korrekt utförd upphandling hade erhållit kontraktet. Nordeas offererade pris är mycket ekonomiskt fördelaktigt och det lägsta anbudspriset i upphandlingen. Nordea skulle därmed ha varit den anbudsgivare som erbjudits kontraktet om anbudet utvärderats korrekt i utvärderingskriteriet "Börkrav". Länsrätten har den 8 februari 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på att länsrätten beslutar något annat. Kommunen anser att länsrätten ska avslå överklagandet och upphäva det interimistiska beslutet. Som grund härför uppges följande. Det framgår av såväl utvärderingen som tilldelningsbeslutet att kommunen har följt bestämmelserna i LOU. För att ytterligare poängtera detta har i förfrågningsunderlaget angetts att bedömningen kommer att göras på grundval av anbudslämnarnas beskrivningar. Av Nordea åberopade rätts­ fall är inte relevanta då kriterierna i denna upphandling inte har ändrats och inga ytterligare kriterier har lagts till. Det är enbart vad som har angetts i förfrågningsunderlaget som har legat till grund för utvärderingen. Några skriftliga frågor om förfrågningsunderlaget har inte ställts till kommunen varför det framgår att det inte fanns några oklarheter beträffande utvärde­ ringen och utvärderingskriterierna. Som framgår av förfrågningsunderlaget är den första meningen i anbudsprövningens olika moment grunden för Ljungby kommuns utvärdering. 3.1.1. Anbudsprövningens olika moment. "prövningen av inkomna anbud kommer att genomföras med utgångspunkt från de uppgifter som anbudsgivaren redovisat i sitt anbud" 3.2.1 Utvärdering av anbud. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 448-10 Enhet 1 I VÄX.TÖ Det för kommunen mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet kommer att an­ tas. "nedan angivna utvärderingskriterier skall gälla för bedömning. Krite­ rierna är viktade enligt angivna procentsatser" 2 decimaler kommer att användas vid poängberäkningarna. 70 % Pris 10 % Hantering av dagskassor, checkar 10 % Tillgänglighet och service 10 % Börkrav 3.2.2 70 % Pris Prisredovisning Det anbud som har lägst sammanlagt pris, baserat på angivna mängder i avsnitt 1.1.3 och alla delar där prisuppgifter har begärts får 100 poäng. Öv­ riga får poäng i förhållande till lägstapriset. D.v.s. om lägstapriset är 10 000 och tvåan 12 000 får denna 83,33 poäng. Ange pris. 3.2.3 10 % Hantering av dagskassor "det anbud som presenterar den för kommunen bästa lösningen för hanter­ ing av kontanter i dagskassor får 100 poäng. Den beskrivning som an­ budsgivaren ger av möjligheterna att hantera dagskassorna kommer att ligga till grund för poängsättningen". Anbudsgivarens poäng (linjär skala) Enhet poäng. 3.2.4 10 % Tillgänglighet o service I förfrågningsunderlaget har under punkten särskilt angetts "Den be­ skrivning som anbudsgivaren gör av sin service och tillgänglighet kommer att ligga till grund för poängsättningen". Beskriv er tillgänglighet och service enligt ovanstående Anbudsgivarens poäng (linjär skala) Enhet· poäng FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 8 448-10 I VÄXJÖ Enhet 1 Av förfrågningsunderlaget framgår med tydlighet att de under rubriken 3.2.4. uppställda punkterna inte är rangordnade. Vid utvärderingen har lika stor vikt lagts vid punkterna. Av förfrågningsunderlaget framgår även att det är den beskrivning som anbudsgivaren gör som kommer att läggas till grund för poängsättningen. Det är således upp till anbudsgivaren att be­ skriva den tillgänglighet och service som genom anbudet erqjuds så det blir så tydligt som möjligt för kommunen. Utöver ovanstående utvärderingskriterium, tillgänglighet och service, som är absoluta krav för att verksamheten ska fungera, har tydligt markerats att det finns vissa, icke obligatoriska önskemål för att underlätta för kommu­ nens personal. Detta har markerats särskilt i förfrågningsunderlaget genom att benämna önskemålen som "bör-krav". Även för dessa börkrav gäller den formulering som finns under punkten 3.1.1. Såsom framgår av förfråg­ ningsunderlaget saknas undantag från punkten 3.1.1. 3.2.5.10 % Bör-krav I förfrågningsunderlaget anges. Om föUande bör-krav uppfylls kommer de att ge totalt 100 poäng i utvärderingen. Varje underkriterie är viktad. "50 % möjligheten att styra med personnummer vid utbetalningar av löner till mottagarens bankkonto." Finns möjlighet att styra med personnummer vid utbetalningar a v löner till mottagarens bankkonto Oalnej svar). Erhållen poäng (linjär skala) Enhet poäng. Nordea har i sitt anbud svarat "Ja. Utbetalningar av löner kan styras via personnummer, se bilaga LON Teknisk handledning." Det står därvid klart att Nordea, förutom svaret ja, har vidareutvecklat och förtydligat sitt svar. Nordea kan därför inte ha tolkat att bör-kravet skulle besvaras endast med ja eller nej. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Enhet 1 DOM Sida 9 448-10 att poäng tilldelas enligt linjär skala. Om det endast var ja- och nej-svar som efterfrågades skulle anbudsgivaren antingen erhålla 0 eller 100 poäng. Likabehandling vid utvärderingen Ljungby kommun har lagt stor vikt vid att de som arbetar praktiskt, och som också har varit med om att formulera kraven i anbudsinbjudan, även är de som utifrån sina professioner gör utvärderingen. Tre utvärderings­ grupper fick därför tillgång till lämnade anbud och har utifrån dessa gjort sina bedömningar. Förfarandet överensstämmer med punkten 3.1.1 i för­ frågningsunderlaget. Utvärderingsgruppema, som består av kommunens administratörer, har läst bör-kraven i förfrågningsunderlaget, lämnade an­ bud och tolkat detta utifrån sin profession. Det är alltså utifrån de texter som anbudslämnama själva har skrivit. Nordeas påstående om att utvärde­ ringen av Nordeas anbud har grundats på bedömningen av Swedbanks an­ bud saknar därför grund. Under viktningen av anbudet har utvärderings­ grupperna skrivit tilläggskommentarer. Dessa fanns emelle1iid inte med vid bedömningen utan har helt bortsetts ifrån. Det är, såsom anförts tidiga­ re, enbart de kriterier som uppställts i förfrågningsunderlaget som har legat till grund för utvärderingen. Upphandlingen har genomförts i enlighet med bestämmelserna i LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Enhet 1 DOM Sida 10 448-10 kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förfrågningsunderlag måste i sig ha en konstruktion som gör det möjligt för den upphandlande enheten att jämföra inkomna anbud. Det innebär långtgående krav på tydlighet i förfrågningsunderlagen. Regeringsrätten har dock i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 konstaterat att de skiftande förhållan­ den som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upp­ handling och gemenskapsrätten inte träds för när. Beträffande bör-kravet (punkten 3.2.5) uppger kommunen att det är en generell önskan att kunna styra på persomrnmmer vid utbetalning. Kom­ munen hänvisar till vad som uppgivits under punkten 3.1.1 i förfrågnings­ underlaget och uppger att "utvärderingen helt utgått från anbudsgivamas beskrivande texter i lämnade anbud". Under punkten 3.1.1 står "Prövning­ en av inkomna anbud kommer att genomföras med utgångspunkt från de uppgifter som anbudsgivaren redovisat i sitt anbud". Under sistnämnda punkt i förfrågningsunderlaget står emellertid ingenting om att anbudsgi­ vama ska lämna "beskrivande texter" till de olika kriterierna utöver vad som efterfrågats under respektive kriterium. Både Swedbank och Nordea har besvarat frågan om det finns möjlighet att styra med personnummer vid utbetalningar av löner till mottagarens bankkonto med ja. Av förfrågnings-­ underlaget kan inte utläsas att det för full poäng även skulle krävas en be­ skrivande text och att poängsättningen skulle innefatta även en lämnad beskrivning. De svar som Swedbank och Nordea lämnat i denna del borde därmed ha bedömts som likvärdiga och således erhållit samma poäng. Kommunen menar att det av förfrågningsunderlaget tydligt framgår att dagskassehanteringen såväl utgjort ett eget utvärderingskriterium (punkten FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Enhet 1 DOM Sida 11 448-10 3.2.3) som varit en del av tillgänglighet och service (punkten 3.2.4) och att vikten av att finna en lösning på problemet tydligt framgår av förfråg­ ningsunderlaget. Nordea menar att det inte med tillräcklig tydlighet fram­ gått att utvärdering av dagskassehantering skulle ingå i utvärderingen av service och tillgänglighet och inte heller utvärdering av handikappvänlig­ het Enligt kommunen har handikappvänlighet inte beaktats vid utvärde­ ringen eftersom det inte fanns något sådant krav i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget har under nämnda kriterium angetts "Beskriv er tillgänglig och service enligt ovanstående (Fritextsvar)". Förfrågningsun­ derlaget kan i denna del inte anses otydligt. Anbudsgivarna måste anses ha haft möjlighet att i denna del förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse. När det gäller tillgänglighet och service måste Swedbanks anbud anses som förmånligast. Vad Nordea anfört medför ingen annan bedöm­ nmg. Ett ingripande enligt LOU förutsätter att den anbudsgivare som begär överprövning lidit eller kan komma att lida skada. Enligt förfrågningsun­ derlaget kommer det för kommunen mest fördelaktiga anbudet att antas. Nordea uppger att man lämnat det lägsta anbudspriset i upphandlingen och kan därmed ha lidit skada. lJpphandlingen får därför inte avslutas förrän poängsättningen avseende bör-kravet under punkt 3.2.5 i förfrågningsun­ derlaget gällande möjligheten att styra med personnummer vid utbetal­ ningar av löner rättats så att även Nordea tilldelas full poäng. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/ld). Cl www.domstol.se