FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2018-04-23 Mål nr 5667-17 Sida 1 (6) Meddelad i Karlstad SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Örebro kommun Ombud: Filip Hofman c/o Örebro kommun Box 30070 701 35 Örebro SAKEN Upphandlingsskadeavgift FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Örebro kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 45 000 kr. Dok.Id 205637 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 ( Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5667-17 ( I KARLSTAD BAKGRUND Förvaltningsrätten beslutade i dom den 15 september 2015 i mål nr 2509-15 att ett avtal mellan Örebro kommun och Advant Produktionsbyrå AB får bestå trots att det slutits i strid med bestämmelsen om avtalsspärr enligt 16 kap. 8 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. Örebro kommun överklagade domen till Kammarrätten i Göteborg som i beslut den 28 oktober 2015 i mål nr 5335-15 avvisade kommunens över­ klagande. Högsta förvaltningsrätten avslog i dom den 7 juli 2017 i mål nr 6525-15 kommunens överklagande av kammarrättens avvisningsbeslut. Förvaltningsrättens avgörande har således vunnit laga kraft. YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar i ansökan att förvaltningsrätten ska besluta att Örebro kommun ska betala 45 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Som skäl för sin ansökan anför Konkurrensverket följande. Örebro kommun har genomfört en upphandling av produktionsbyråtjänster. Den 5 juni 2015 beslutade kommunen att bl.a. tilldela Advant Produktionsbyrå AB kontrakt i upphandlingen. Den 15 juni 2015 ansökte en leverantör om överprövning av upphandlingen hos förvaltningsrätten. Därmed inträdde en förlängd avtals­ spärr. Örebro kommun undertecknade trots avtalsspärren avtal med Advant Produktionsbyrå AB den 17 juni 2015. Den 18 juni 2015 skickade förvalt­ ningsrätten en underrättelse till kommunen om att en ansökan om överpröv­ ning av upphandlingen hade inkommit. Ansökan om överprövning avslogs senare av förvaltningsrätten eftersom leverantören inte hade visat att kom­ munen överträtt någon bestämmelse i LOD, och att detta i sådant fall hade medfört att leverantören lidit skada eller kunde komma att lida skada. För­ valtningsrättens dom har vunnit laga kraft. Konkurrensverket ska i en sådan ( ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5667-17 situation ansöka hos förvaltningsrätten om att den upphandlande myndig­ heten ska betala en upphandlingsskadeavgift. Kommunen har uppgett att den inte kände till att en avtalsspärr hade inträtt när avtalet tecknades och att förvaltningsrätten tidigare alltid har hört av sig och talat när en ansökan om överprövning har inkommit. Enligt Konkur­ rensverket saknar det dock betydelse om förvaltningsrätten tidigare har till­ lämpat en servicerutin där man underrättat kommunen när en ansökan om överprövning har kommit in. Det är alltid kommunens ansvar att på eget initiativ försäkra sig om att det inte föreligger en avtalsspärr genom att själv kontakta domstolen. Konkurrensverket har beräknat avgiftens storlek utifrån ett uppskattat kon­ traktsvärde på 20 000 000 kr. Denna uppskattning har även kommunen gjort under tidigare skriftväxling och det är ett belopp som stämmer väl överrens med kommunens tidigare inköp. Att kommunen i nuläget beräknar avtals­ värdet till ett lägre belopp kan inte tillmätas någon betydelse. Vid en jämfö­ relse mellan de överträdelser som kan leda till en upphandlingsskadeavgift är en överträdelse av avtalsspärr typiskt sett en mindre allvarlig överträ­ delse. Sanktionsvärdet får därför i detta fall anses vara lågt. Vid en samman­ tagen bedömning anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 45 000 kr är en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Örebro kommun bestrider bifall till Konkurrensverkets yrkande och anför följande. Kommunen påskyndade inte processen med avtalsunderskrift, utan väntade två arbetsdagar från tilldelningsbeslutet innan avtalet skrevs under. Förvaltningsrätten har dock dröjt med sin information till kommunen och har felaktigt skickat ett föreläggande att svara på ansökan om överprövning till sökanden i målet istället för till kommunen. Kommunen fick därför inte föreläggandet förrän den 18 juni 2018. Kommunen har i varje steg av hand­ läggningen försökt följa upphandlingslagstiftningen. Det som skett är ett rent administrativt misstag av uppenbar undantagskaraktär. I KARLSTAD �) ') _) _) ( �Ida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5667-17 !KARLSTAD Om förvaltningsrätten ändå beslutar om upphandlingsskadeavgift ska den beräknas utifrån ett kontraktsvärde på 7 300 000 kr, vilket är den verkliga inköpssumman för perioden 1 juli 2015-22 december 2017. SKÄL FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling är upphävd och har ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling som trädde i kraft den 1 januari 2017. Enligt övergångsbestämmelserna till den nya lagen gäller dock den upphävda lagen för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts gäller avtals­ spärr under handläggningen i förvaltningsrätten, vilket innebär att den upp­ handlande myndigheten då inte får ingå avtal (16 kap. 1 § och 8 § första stycket LOU ). Förvaltningsrätten får, efter ansökan från tillsynsmyndigheten, besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskade­ avgift) om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelsen om avtalsspärr i 16 kap. 8 § LOU (17 kap. 1 § 1 och 2 § första stycket LOU). Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska uppgå till mellan 10 000 kr och 10 000 000 kr och får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Vid fast­ ställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är (17 kap. 4 § och 5 § första stycket LOU). ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5667-17 I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 § andra stycket LOU). Enligt lagens förarbeten är utgångspunkten att denna bestämmelse bör komma till användning endast i sällsynta fall. Det bör därför vara i rena undantagsfall som en överträdelse kan anses vara ringa. Med synnerliga skäl åsyftas närmast situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften (prop. 2009/10:180 s. 198). Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt att Örebro kommun har tecknat avtal i strid med bestämmel­ sen om avtalsspärr i 16 kap. 8 § LOU. Förvaltningsrättens avgörande att avtalet trots detta får bestå har vunnit laga kraft. Det finns således grund för att påföra kommunen en upphandlingsskadeavgift. Frågan är därmed om det finns skäl att trots detta besluta att upphandlingsskadeavgift inte ska betalas. Det förhållandet att kommunen inte fick någon upplysning från förvalt­ ningsrätten innan avtalet tecknades om att en ansökan om överprövning hade kommit in saknar betydelse för bedömningen av om upphandlingsska­ deavgift ska betalas. I den mån en sådan upplysning lämnas från förvalt­ ningsrätten, utöver den skriftväxling som ska ske enligt bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (1971:291), är det fråga om en frivillig serviceåt­ gärd från domstolens sida. Avsaknaden av en sådan åtgärd fråntar inte den upphandlande myndigheten ansvaret att säkerställa att avtal inte ingås när avtalsspärr gäller. Förvaltingsrätten finner inte heller i övrigt att det framkommit skäl att besluta att upphandlingsskadeavgift inte ska betalas. Den av Konkurrens­ verket yrkade avgiften är lägre än tio procent av kontraktsvärdet och fram­ står som väl avvägd. Ansökan ska därför bifallas. !KARLSTAD ( ( ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5667-17 I KARLSTAD HURMAN Ö VERKLAGAR Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lB). Erik Ludvigsson Tf. rådman ( ( SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som v:ill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltnin.gsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtn.ingsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den 9-ag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överk¼gande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fo rdras att prövningstillstånd rn.edde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som. förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. -0\0.....,«) 6 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet tili kammarrätten varför ro.an anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla Bilaga ( ( 1. Kl andens person-/organisationsnummer, 2. 3. 4. 5. postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och rn.obiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om fö:tvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden v:ill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ag Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. www.domstol.se 2.