19.NCY.2010 9:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE Camnera Comfort AB, 556512-4731 Blekesfänten 3 416 57 Göteborg Lerums kommun Sektor Samhällsbyggnad Fastighetsenheten 443 80 Lerum Överp1·övning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan, Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 23 september 2010 upphör därmed att gälla s. 2/11 Sida 1 (9) SAKEN DOM H 6091 Mål nr 17151-10 E Enhet 1:1 2010-11-18 Meddelad i Göteborg MOTPART 2010 -11- 1 9 Dok.Id 44545 Postad)'ess Besöksadre.ss 400 15 Göteborg Telefon Telefä:i Expeditionstid Sten S1.1.lregatan 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltn.ingsrattenigoteborg@dom.se Jl).åndag - fredag 09:00-15:00 Box53197 1n NO\I "�'.� n.�· NR. 6091 S. 3/11 Sida2 17151-10 E ,,, ,L1;,1; 7,., FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Lerwns kommun har genomfört tre upphandlingar, Ramavtal för entrepre­ nader, Styr- ochreglerarbete 2010, Ventilationsarbete 2010 respektive Kylsystemunderhåll 2010, Av tilldelningsbeslut den 13 september 2010 framgår att annan än sökande bolag vunnit upphandlingarna. Förvaltningsrätten har den 23 september 2010 forordnat att upphandlingar­ na tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Canmera Comfort AB Canmera Comfort AB (bolaget) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingarna får avslutas först efter det att kommunen har utvärderat bolagets anbud och i andra hand att upphandlingarna ska göras om. Därutöver yrkas att förvaltningsrätten ska förordna interimistiskt att upphandlingarna inte få:r avslutas innan något annat har beslutats. Bola­ get anför i huvudsak följande. Bolaget besitter den utbildning, kompetens och erfarenhet som behövs for att·kwma utföra de uppgifter som åligger en byggarbetsmiljösarnordnare, Dessutom har bolaget en anställd som ge­ nom.gått utbildning for byggarbetsmiljösamordnare. I efterhand har bolaget kunnat konstatera att de intyg som getts in av anbudsgivare, vars anbud har utvärderats, avser utbildning som är väsentligen kortare än vad som är fal­ let med den utbildning som bolaget hänvisar till, och som av kommunen har bedömts som otillräcklig. Kommun har inte heller begärt att bolaget ska förtydliga sitt anbud med ett intyg som tydligare utvisar innehåll i genomförd utbildning. Detta borde kommunen ha gjort� eftersom det var uppenbart för kommunen att bolaget 19.NOV.2010 9:31 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Ni. 6091 S. 4/11 Sida 3 17151-10 E inte korrekt uppfattat hur intyget ska utformas. Bolaget har i detta avseende inte haft skäl att tro annat än att det intyg som getts in var tillräckligt för att uppfylla ktavet. l dagsläget finns inte någon enhetlig utbildning av byggarbetsmiljösam­ ordnare. I :förfrågningsunderlagen anges att krav kan komma att ställas på att anbudsgivare ska visa intyg på utbildning av byggarbetsmiljösamordna­ re, BAS-P och BAS"U, Någon närmare definition av vilka utbildningskrav som kommunen ställer i detta avseende anges inte. Eftersom det inte finns någon bestämd definition av vad som är en utbildning BAS-P och BAS-U så är det ett orimligt krav att ställa för att ett anbud ska utvärderas. När kommunen tillämpar ett ospecificerat skall-krav på sätt som nu gjorts� lämnas ett stort utrymmer för godtycklig behandling av anbudsgivare och en godtycklig bedömning av anbuden och de intyg som ges in.. Det ät inte möjligt att på sätt som skett ocb. mot bakgrund av att entydig defmition av vad som ska ingå i utbildningen ställa upp ett skall-krav att anbudsgi'vare ska visa upp 11intyg från genomgången utbildning/BAS-P och BAS-U på i anbudet angiven person''. Ett sädant krav förutsätter att kommunen i för-­ frågningsunderlaget precisexat vilka moment som man kräver att den namngivna personen utbildats i. Detta hade enkelt kunnat göras genom att till exempel hänvisa till Arbetsmiljöverkets rekommendation. Vinnande anbudsgivare har genomgått utbildning i BAS-P och BAS-U som arrangerats av RBK, Rådet för Byggkompetens. Utbildningen är så vitt kan bedömas en endags utbildning i grupper om tjugo deltagare. Mot bakgrund av att utbildningen är kort, endast en dag och spänner över ett stort område är den av naturen översiktlig, Utbildningen ska.jämföras med de utbildningar som Arbetsmiljöverket rekommenderar som lämpliga� och so;m är avsevärt längre och me:r omfattande. Arbetsmiljöverket rekommen� derar att respektive utbildning för BAS-P och för BAS-U omfattar 48 ut­ bildningstimmar vardera. Det kan således konstateras att vinnande anbud NR. 6091 S. 5/11 Sida 4 17151-10 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 gett in intyg avseende korta endagsutbildningar. Av intygen framgår inte om de personer som gått utbildningen har särskilda förkunskaper. Information om vilken utbildning som kommunen kräver och där till hö­ rande intyg är väsentlig för att anbudsgivaren ska kunna bilda sig en upp� fattning om vad som krävs för att vinna anbudet. Denna information finns intemediforftågningsunderlaget,avsnittAFB.51) ivilketendastangesatt behörigt intyg för BAS-U och BAS�P ska kunna lämnas. Bristerna i f6r­ frä.gningsunderlaget medför också en oförutsägbarhet, innebärande att an­ bud inte kan lämnas med tillräcldig insikt om hur utvärderingen skulle komma att genomföras. Eftersom bolagets anbud inte har utvärderats, trots att det uppfyller ställda krav, har bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Lerums kornmun Kommunen yrkar att bolagets ansökan avslås och anför i huvudsak följan­ de. De tre förfrågningsunderlagen är i nu aktuella delar identiska, Bolagets anbud uteslöts från utvärderingen, eftersom till bolagets anbud bifogade utbildningsbevis inte förmådde styrka att den person som angavs i anbuden hade genomgått utbildning för BAS-P och BAS-U i enlighet med uppställ­ da krav i forfrågningsunderlagen. I punkt AFD.3641 i förfrågningsunderlaget föreskrivs, med hänvisningar till 3 kap, 6 och 7c § arbetsmiljölagen och AFS 1999:3, med ändringar en­ ligt AFS 2008:16, att anbudsgivaren såsom uppdragstagare ska överta det arbetsmiljöansvar som åligger kommunen i egenskap av byggherre. AvpunkternaAFD.3642-3643 iförfrågningsunderlagetföljerattanbuds­ givaren utses att vara byggarbetsmiljösamordnare for planering och projek- FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN D01\11 I GÖTEBORG Avdelning 1 MR. 6091 S. 6/11 Sida 5 17151-10 E tering(BAS�P)respektiveförutförande(BAS-U).Beträffandedeuppgifter som ska fullgöras av BAS-P respektive BAS-U, görs i förfrågningsunder­ laget hänvisningar till uppgifter i 3 kap. 7a § arbetsmiljölagen samt i anslu­ tande föreskrifter för BAS-P respektive till uppgifter i 3 kap. 7b och 7f § arbetsmiljölagen samt i anslutande föreskrifter för BAS-U. Av såväl AFD.3642 som AFD.3643 fra:m.går attanbudsgivaren ska visa med intyg att den härtill utsedde personen har de kvalifikationer som erfordras för dessa arbetsuppgifter. I förfrågningsunderlaget, punkten AFB,313, anges attintyg från genom­ gången utbildning i BAS-P och BAS-U på i anbudet angiven person kan komma att b egäras in. I punkten AFB.51 anges att anbudsgivare kommer attuteslutasomintebehörigaintygfotBAS-PochBAS-Ulämnas. Bolaget tycks göra gällande att det uppställda kravet på viss utbildning för BAS-P och BAS-U inte är förenligt med kravet på proportionalitet och att förfrågningsunderlaget inte varit tillräcldigt tt·ansparent i fråga om hur des­ sa krav kunde uppfyllas av en anbudsgivaxe. Närenkommunupphandlarentotalentrepxenadärdetvanligtförekom­ mande att delar av arbetsmiljö-ansvaret överförs till leverantören. När upp­ dragstagaren självständigt svarar för såväl planering och projektering som förutförandetavarbetetärdenneiregelbättrelämpadattbäraansvaretfor arbetsmiljöfrågorna. Den möjlighet som enligt 3 kap. 7c § arbetsmiljölagen finns att överfara arbetsmiljöansvar får anses ge uttryck för detta. Det har varit av stor vikt för kommunen att säkerställa att anbudsgivare har tillräcklig kompetens till sitt förfogande fox att hantera aktuella samord­ ningsfunktioner, Brister i fullgörandet av de uppgifter som enligt arbets­ miljölagstiftningen tillkommer BAS-P och BAS-U kan annars riskern att fä betydande konsel."Venser vid händelse av olycka, Vidare har Arbetsmiljö- 19.NOV.2010 9 : 32 H6091 S.7/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida6 DOM 171 51-10 E verket, om den som genom uppdragsavtalövertagit ansvaret for arbetsmil­ jösamordningen visar sig vara olämplig1 enligt 7 kap. 6 § arbetsmiljölagen befogenhet att fora ansvaret åter på byggherren, dvs. kommunen. Det har därförvaritbefogatattställahögakravpåanbudsgivama. Bolaget redovisade i sitt anbud en och samma person som BAS-P och BAS-U och bifogade till styrkande av denna persons erforderliga kvalifika� tioner ett utbildningsintyg. Vid anbudsprövningen bedömdes att detta inte fönnådde styrka att den av bolaget angivna personen hade tillräckliga k:lra­ lifikationer för funktionerna BAS-P och BAS-U. Eftersom. det av intyget inte framgår om utbildningen omfattat BAS-P och BAS-U fanns inte ut­ rynune för att göra bedömningen att kursen innefattat erforderlig utbild­ ning för dessa ansvarsområden, Några behöriga intyg för BAS-P och BAS"U bedömdes därför inte ha lämnats av bolaget. Förfrågningsunderlagen har gett anbudsgivama tillräcklig ledning i fråga om utbildnings- och intygskrav för den person som i anbudet anges som BAS-P och BAS-U. Det måste åligga en normalt omsorgsfull anbudsgivare attha insikt om arbetsmiljölagstiftningen och vad Arbetsmiljöverket an.set om nödvändigt utbildningsinnehåll för enperson med sådant ansvar. En anbudsgivare måste också förväntas förstå att efterfrågade utbildningsin­ tyg, för att kunna godtas, i vart fäll på något sätt måste utvisa att den genomförda utbildningen omfattat de specifika ansvarsfunktionerna BAS-P och BAS-U. Att de regler om formella utbildningskrav för byggarbetsmil­ jösamordnare som anges i Arbetsmiljöverkets föreskrifter fonnellt träder i kraftförstden 1januari2011,kaninteansesinnebäraattkommuneni upphandlingarna inte kan ställa krav på. genomford utbildning föt av an� budsgivare föreslagen BAS-P och BAS"·U. Tvärtom f'ar kommuneni beak­ tat att utbildningskravets inforande ligger så näi:a i tiden, anses ha ett befo­ gat intresse av att säkerställa att de leverantörer som långsiktigt upphandlas har förutsättningar för att kunna efterleva kommande författningskrav. 19.NOV.2010 9:32 FÖRVALTNlNGSRÅTTEN ! GÖTEBORG Avdelning 1 N�. 6091 S. 8/11 Sida 7 17151-10 E DOM Kommunen har i förhållande till varj e anbud bedömt huruvida lämnade utbildningsintyg styrkt en genomförd utbildning för BAS-P och BAS-U, De anbud som har utvärderats har samtliga inkluderat utbildningsintyg som utvisat att utbildningen innefattat funktion erna BAS-P och BASU, Av bo­ laget åberopade utbildningsintyg har motsvarande information inte kunnat utläsas. Någon särbehandling av bolagethat därmed inte skett. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen, Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrllttens bedömning Prövningen under kvalificeringsfasen syftar till att säkerställa leverantörer­ nasfönnågaattlevereradetsomskaupphandlasenligtförfrågningsunder­ laget. Prövningen tar i denna del således sikte på leverantörerna, inte på deras anbud. 1 9 � Q \ / "L ( ' 1 ( ' 9 · � � ,,I\,iJ,; •.J..1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 6091 S. 9/11 Sida 8 17151-10 E DOM En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska k.tav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna prf.Na anbudet. Den upp� handlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav. Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte tät ställa högre kraY på leverantören än vad som krävs för att uppnå syftet med den enskilda upphandlingen, De krav som ställs på leverantören måste således ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Detta :för att kretsen av dem som kan delta i upphand­ lingen inte ska begränsas mer än nödvändigt. Kravet på utbildning far anses som rimligt. Ingivandet av utbildningsintyg med visst innehåll skulle annars inte fylla någon nm.ktion, eftersom det syftar till att den upphandlande myndigheten därigenom ska kUlllla bedöma huruvida anbudsgivaren har tillräckligt :förmåga och erfarenhet att fullgöra det efterfrågade uppdraget. De uppställda kraven får mot den bakgrunden anses rimliga och därmed inte heller strida mot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten anser att det klart anges i förfrågningsunderlaget att an­ budsgivama för att kvalificera sig genom intyg ska kunna visa att av i an­ budet angiven byggmiljösamordnare har erforderlig kompetens för upp­ draget och att anbudsgivare kommer att uteslutas om inte behöriga intyg för BAS"'.P och BAS-U lämnas. Förvaltningsrätten anser i likhet med kommunen att det av de uppgifter som finns i förfrågn.ingsunderlaget, punkterna AFD.3641-3643, får anse framgå vilka krav som ställs på miljö­ samordnare, BAS-P och BAS-U. Vad bolaget självt anför i frågan visar även på. att bolaget haft de insikter om vad som krävs av en miljösamord­ nare och därmed även haft möjlighet att kunna lämna korrekta anbud i det- 19.NOI/.2010 9:33 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Nl6091 S. 10/11 Sida9 17151-10 E taavseende.Attlämnadinformationsk"Ulleliggatillgrundförutvärdering­ en måste bolaget rimligen ha förstått. Bolaget har i anbudet inte uppfyllt i förfrågningsunderlaget ställt krav på utbildning hos bolagets byggmiljösamordnare genom ingivet intyg. Intyget hänvisar inte till innehåll som är att j ämställa med funktionerna BAS-P eller BAS-U, eller anger i övrigt vad i intyget angiven utbildning har om­ fattat. Bolaget kan därmed inte anses uppfylla ställt krav. Det har därför inte heller varit förenligt med kraven i förfrågningsunderlaget att låta bola­ get gå vidare till utvärderingsfäsen, Kommunens åtgärd att utesluta bolaget från utvärderingen i upphandlingarna har således varit riktig och bolagets ansökan ska följaktligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/lB LOU) 1/llf/tlfu• Ann Rittri Föredragande i målet har varit Henny Johansson. 19. NOV. 2010 9:33 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND N�.6091 S. 11/11 Den som vill överkfo.ga föi:valtr1ro.gsrättens beslut ska skriva till !�rätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas ellet lämnas till förvaltoingsrätten. Övetltlagandet ska ha koinmit in till fö.tvaltningsrätten inoro tre 'Veckor ftln den dag då kla.ga.nd.en fick del a-v- beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen föx överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgda.g;) 1nidsommru:a.fton, julafton eller nyå:t:safton .tiicket det att skrivelsen kolJ.llnet in 'nästa vardag. För att: ett ö-v-erklagande skn ku:ru:la tas upp i ka:rnmmätten fotdras att p.cövnmgstillstånd meddelas. Ka:m.mattiitten lämnar prö-rcingstillstånd om det ät av "l"ikt fö1: ledning a"Q" .rättstillii:tnpningen att övetklagandet prövas, anledl'tlng förekommet till änd.dng i det slut nrtill föi:valt:r:ili,.gsrätten kommit eller det annars .6.nns synne.1:%o-a skäl att pröva överklagandet. Oln pröv.ningstillsclnd inte meddelas ståt förvaltnings:tättens beslut fast. Det ät därföx viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagzidet till k.atnnlarrätten va.rfö.t man. ansex att prö-v.ni.ngstillständ bör meddelas. Skrivelsen med öveddaga.11de ska imtehåll.a 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvalt:ni:ngsrättens namn, :rnålnu.mm.e.r: samr. dagen fö,: beslucet, 4. de .slcil som kl:iganden ange:r till stöd föt begäran oru. ptövningstillstånd, 5. de:o. ändring av förvaltningst.i.ttens beslut som klaganden vill fä till stånd, 6. de bevis son-i klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrb med va:i:je säxskilt bevis. Skrivelsen ska vara unde:ttecknad av klag.1.nden eller hans ombud. .Adtesse:o. till förvaltnings.di.tten fra.mgåt av beslutet. Om klaganden arilltat ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn1 adress och telefonnu.m.tne.t. Om någon pe.i:son- elle:t a.d.Iessuppgift ändtis, ska. Ni utå!l dröjsmål a.nmäla ändringen till k.ammanärten, I nill om överprövning enligt b.gen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphartdling inom o:au:ådena vatten, enetgi, transporter och posttj;.i.nste.t fåt: avtal slutas innan cl.den för öved