FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 744-11, 771-11 Sida 1 (17) I VÄXJÖ 2011-06-21 Föredraganden Karolina Sölsnaes SÖKANDE Meddelad i Växjö 1. Vectura Consulting AB, 556767-9849 (mål nr 744-11) Norrgatan 23 352 31 Vä�jö KONKURRENSVERKET 2011 -06- 2 2 Avd Dnr Doss Aktbil Ombud: Nils-Göran Ragnarsson Vectura Consulting AB Norrgatan 23 352 31 Växjö 2. ATRJO arkitekter Kalmar AB, 556527-4197 (mål nr 771-11) Södra Vallgatan 19 392 31 Kalmar Ombud: Advokaten Magnus Daar och jur kand. Sofi Landström Daar Strandberg Advokatbyrå Box 7447 103 91 Stockholm MOTPART Kalmar kommun, Upphandlingsenheten Serviceförvaltningen Box 611 391 26 Kalmar Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökningarna om överprövning Dok.Id 28235 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 .50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ BAKGRUND Kalmar Kommun, upphandlingsenheten (kommunen) genomför upphand­ ling enligt lagen om offentlig upphandling, LOU, av ramavtal för konsult­ tjänster. Av anbudsförfrågan framgår att ramavtal tecknas med max tre konsulter per fackområde och att tilldelningen av uppdrag sker efter rang­ ordning och kapacitetsomfång. Vidare kommer anbud att antas utifrån vil­ ka som är mest fördelaktiga för beställare med hänsyn till kompetens och pris. - I tilldelningsbeslut den 22 febmari 2011 angavs att 55 av 58 inkom­ na anbudssvar klarade kvalifikationskraven och de utsedda leverantörerer­ na inom respektive fackområde redovisades i rangordning. I för målet rele­ vanta delar utsågs för "Planarkitekttjänster" bolagen Fojab, Atkins och Sweco och för "Arkitekttjänster" bolagen JAARK, Tengbom och Atrio. Vectma Consulting AB (Vectura) och ATRIO arkitekter Kalmar AB (ATRIO) ansöker om överprövning. Eftersom ansökningarna avser samma upphandling och hinder mot gemen­ sam handläggning inte föreligger företar förvaltningsrätten ansökningarna till avgörande i gemensam dom Ufr Högsta Förvaltningsdomstolens beslut den 7 juni 2011 i mål nr 471-11). YRKANDEN M.M. Vecturas ansökan om överprövning Vad Vectura anför i ansökan Vectura yrkar att kommunen ska rätta tilldelningsbeslutet på så sätt att bo­ lagets anbud tas upp till prövning för de sex fackområden där bolaget har lämnat anbud. Vectura anför i huvudsak följande. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolagets anbud har förkastats. Som grund för att anbudet för­ kastats anges att separat anbud ska anges för respektive fackområde och att 2 744-11 771-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ bolaget inte uppfyllt detta krav på anbudets form och innehåll. -Enligt principen om förutsebarhet och transparens enligt 1 kap. 9 § lagen om of­ fentlig upphandling, LOU, ska anbudsgivaren av förfrågningsunderlaget kunna utläsa hur anbudet ska lämnas för att uppfylla den upphandlande myndighetens krav. I detta fall har det varit oklart då det i förfrågningsun­ derlaget funnits ett anbudsformulär där samtliga sju fackområden är med i ett och samma dokument. Separata anbud har lämnats i och med att olika personer har namngetts för respektive fackområde och referensobjekt har lämnats för respektive fackområde på separata sidor i anbudet. Olika priser har också angivits för de olika fackområdena. Bolaget har dock inte lämnat in anbudet i separata kuvert med ett anbudsformulär för va�je fackområde men det står det heller inget om i förfrågan. Genom att förkasta bolagets anbud på denna grund har kommunen förfarit i strid med principen om förutsebarhet och transparens samt likabehandlingsprincipen eftersom bo­ lagets anbud har särbehandlats mot omständigheter som inte finns angivna i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande myndigheten kan inte i efter­ hand uppställa krav på anbudets form och innehåll som inte framgått av det annonserade förfrågningsunderlaget. Genom kommunens olagliga förfa­ rande har bolaget lidit skada. Kommunens inställning till Vecturas ansökan Kommunen bestrider Vecturas yrkande om rättelse och anför i huvudsak följande. Bolaget har inte lämnat separata anbud per fackområde i enlighet med kravet i punkten U3 i förfrågningsunderlaget, utan gett in ett anbud som innehåller endast en uppsättning av efterfrågade handlingar och upp­ gifter. Endast ett anbudsformulär har ingetts där tre fackområden prissatts. Avseende de ev:n som bifogats anbuden framgår inte vilket fackområde som respektive ev hänför sig till, även om detta möjligen kan utläsas vid en jämförelse med angivna referensobjekt. -Kommunens krav, att separata anbud ska lämnas per fackområde som offereras, uppställs huvudsakligen av praktiska skäl. Olika utvärderingsgrupper har granskat anbuden inom respektive fackområde och varje utvärderingsgrupp måste då ha tillgång 3 744--11 771-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ till samtliga efterfrågade handlingar och uppgifter, samt offererade priser och CV:n för offererade personer. Varje anbud ska innehålla endast den information och de uppgifter som är relevanta för aktuellt fackområde. Den aktuella upphandlingen är omfattande med ett stort antal anbudsgivare och anbud. Det är därför tvunget att uppställa och upprätthålla ett antal praktis­ ka krav för att möjliggöra hanteringen av anbuden. - Det måste rimligen stått klart för varje normalt informerad anbudsgivare som noga läst för­ frågningsunderlaget att kravet innebär att en komplett uppsättning anbuds­ handlingar ska lämnas för varje offererat fackområde, vart och ett innehål­ lande samtliga efterfrågade handlingar och uppgifter. Kommunen har för­ sökt att tydliggöra detta genom att använda versaler och utropstecken i punkten U3 Anbudsgivning i förfrågningsunderlaget. Hur kravet ska tolkas framgår även på andra platser i underlaget, exempelvis i punkten U3.4. Av frågor och svar rörande upphandlingen och förfrågningsunderlaget framgår vidare av svar på fråga 5 att med "kategori" avses "fackområde". - Det är den upphandlande myndigheten som formulerar förfrågningsunderlaget som har tolkningsföreträdet rörande hur underlaget ska tolkas, så länge det sker inom den ram som uppställs för LOU (jfr Förvaltningsrätten i Växjös dom i mål nr 1589-10 samt Länsrätten i Kronobergs läns dom i mål nr 94- 09). Kommunen anser att förfrågningsunderlaget är klart och tydligt utför.. mat. Om förvaltningsrätten, i strid med kommunens uppfattning, skulle firma att kravet är otydligt utformat, menar kommunen att en sådan brist under alla förhållanden inte är av sådan art och dignitet att åtgärd enligt 16 kap. LOU är motiverad. Vecturas genmäle Det kan ifrågasättas varför kommunen inte tog fram sju olika anbudsfor­ mulär i sitt förfrågningsunderlag för att tydliggöra detta krav. Kravet var uppenbarligen inte så klart eftersom ytterligare två anbudslämnare förkas­ tats på samma grund. Även om kommunen inte är tvingad att begära in kompletteringar hade bolaget mer än gärna kopierat upp samma anbuds­ formulär sex omgångar för att tillfredsställa kommunens önskemål. 4 744-11 771-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ ATRIO:s ansökan om överprövning VadATRIO anför i ansökan ATRIO arkitekter Kalmar AB (bolaget) ansöker om överprövning avseen­ de "konsulttjänster - planarkitekter" samt "konsulttjänster - arkitekttjäns­ ter " och yrkar att förfrågan bör göras om så att samtliga ingående katego­ rier (uppdragsansvarig, handläggare, medverkande) vägs in i prövningen. ATRIO anför i huvudsak följande. Skall-kraven har inte uppfyllts och ut­ värderingsförutsättningarna har varit oklara. Bolaget har lidit eller riskerat att lida skada genom att inte tilldelas kontrakt inom fackområdena arkitekt­ tjänster och planarkitekter. - Under anbudstiden bedömde bolaget att det fanns oklarheter avseende de "kategoritimpriser" som skulle anges i an­ budsformuläret. Av svar på inkommen fråga framgår dock otvetydigt att det pris som anges i formuläret är "uppdragsansvarig" och inget annat. Bolaget bedömde det som märkligt att endast denna kategori ska bedömas då uppdragsansvarig oftast utgör en mindre del av nedlagd tid/kostnad, men lämnade timpris för uppdragsansvarig. Bolaget har emellertid tagit del av anbuden från de kontor som tilldelats tjänsterna och noterat dels att ett av företagen som tilldelats uppdrag bifogat en timprislista som tydligt visar att de "anbudspriser" som utvärderingen gjorts på inte avser uppdragsan­ svarig, dels att endast tre av sex kontor bifogat kategoritimprislista (enligt punkt C). Därför kan man inte avgöra om det verkligen är "uppdragsansva­ rig" som timdebiteringen avser. Därutöver kan det konstateras att exem­ pelvis den timmängd som anbudsvärderingen baseras på avseende planar­ kitekttjänster är I 250 timmar per år. Om man bedömer att uppdragsansva­ rigs del i projektet är max 25 procent, skulle detta motsvara en konsulttid på 5 000 timmar per år, där övriga medverkandes timdebitering inte ingått i bedömningen överhuvudtaget. Det kan inte vara kommunens avsikt att denna stora timmängd är ointressant ur kostnadssynpunkt. 5 744-11 771-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Det kan konstateras att FOJAB i sitt anbud för planarkitekter angivit ett genomsnittligt timpris på 725 kronor, men av anbudsformuläret kan utläsas att uppdragsansvarig betingar ett pris uppgående till 850 kronor per timme, handläggande arkitekt 740 kronor per timme och medverkande arkitekt 585 kronor per timme. FOJAB har tilldelats en förstaplats i tilldelningsbe­ slutet. Kommunen har således inte tillämpat skall-kraven korrekt då man accepterat ett genomsnittligt timpris för samtliga av FOJAB:s redovisade arkitekter trots att det är pris för uppdragsledare som ska anges. Vidare har Tengbomgruppen inte angett något timpris i sitt anbud avseende planarkitekter och uppfyller därmed inte skall-kravet i punkt U3. l . C i för­ frågningsunderlaget. Trots detta tilldelades Tengbomgruppen 77,96 poäng, vilket strider mot LOU. - Inte heller avseende arkitekttjänster uppfyller Tengbomgruppens anbud skall-kraven i punkt U3.1 C, D och E och ska därför inte tilldelas någon placering i detta fackområde. I fråga om SWECO:s anbudsformulär avseende planarkitekter uppfylls inte skall-kraven i punkt U3. l C, D och E, då dessa uppgifter inte redovisas överhuvudtaget. Trots detta har SWECO tilldelats en tredje plats. Det är inte upp till kommunen att anta att SWECO:s uteblivna påslag var lika med noll procents påslag. Kommunens antagande har gett SWECO en favör då SWECO kan ha glömt alternativt valt att inte redovisa en procentsats i för­ sta skedet. Inte heller avseende arkitekttjänster uppfyllde SWECO skall­ kraven, men tilldelades trots detta 68,69 poäng. Kommunens förfarande strider mot LOU och innebär att det föreligger allvarliga och irreparabla brister i upphandlingen. Kommunens anbudsförfrågan har varit oklar och lämnat utrymme för god­ tycke. Anbudsgivarna har tolkat begreppet uppdragsledare olika då kom­ munen erhållit prisanbud för uppdragsledare i fall där arkitektens kompe­ tens egentligen inte har varit tillräcklig. Resultatet av tilldelningen visar att kommunen antagit timpris för uppdragsledare oavsett arkitektens kompe- 6 744-11 771-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ tens. Detta då kommunen antagit SWECO:s anbud som avser ett genom­ snittligt timpris på samtliga arkitektkompetenser SWECO erbjuder. Kom­ munen har även tilldelat anbud som inte uppfyller skall-kraven genom att inte alls redovisa timpris, t.ex. Tengboms anbud. - Trots uttalade skall­ krav i anbudsförfrågan i kombination med skriftliga förtydliganden har kommunen inte följt kraven vid tilldelning, vilket visar att man tillämpat otillåtna undantagsregler. Agerandet har lett till oriktiga tilldelningsbeslut och att anbud antagits som rätteligen skulle ha förkastats. Kommunen har inte kunnat ge klara besked på grund av oklar anbudsförfrågan och resulta­ tet är att olika kompetens- och kvalificeringsgrader har jämförts och kon­ kurrerat mot varandra. - En kommun ska beakta god ekonomisk hushåll­ ning. Kalmar kommun har godtagit brister i upphandlingen och därmed har inte bästa upphandlingen gjorts. Att bortse från det strider mot grundprin­ cipen i 8 kap. I § kommunallagen. ATRIO har tillfogats skada då kommunen fallerat att upprätthålla likabe­ handlingsprincipen och principen om transparens i I kap. 9 § LOU. Bola­ get har inte kunnat konkurrera utifrån rätt förutsättningar och därmed mist möjligheten till framtida intäkter. Det finns goda skäl att anta att bolaget vid en korrekt genomförd upphandling skulle kunnat antas som första leve­ rantör inom fackområdena arkitekttjänster och planarkitekt. Kommunens inställning till ATRIO:s ansökan Kommunen bestrider ATRIO:s yrkande om åtgärd enligt 16 kap. LOU och anför i huvudsak följande. Det är upp till varje upphandlande myndighet att bestämma vad som ska utvärderas vid utvärderingen. Det finns inget krav enligt LOU eller de gemenskapsrättsliga reglerna om offentlig upphandling att samtliga priselement som kan komma att aktualiseras vid anskaffning av en vara eller en tjänst ska värderas. Inte heller finns något krav på att samtliga efterfrågade prisuppgifter ska ingå i utvärderingen. Det är tvärtom mycket vanligt att upphandlande myndigheter efterfrågar priser avseende en rad poster, men endast utvärderar vissa av dem. Att sådant förfarande är 7 744-11 771-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ förenligt med LOU har fastslagits i praxis vid upprepade tillfällen. Om endast vissa av efterfrågade priser ska utvärderas ska detta framgå av för­ frågningsunderlaget. - Det har klart och tydligt framgått att kommunen endast skulle utvärdera pris avseende "Uppdragsledare". Hur kommunen än hade valt att utvärdera pris hade någon anbudsgivare kunnat ha syn­ punkter på att någon prisparameter skulle ha beaktats i större eller mindre grad. Detta saknar dock betydelse eftersom kommunen bestämmer vilka prisparametrar som ska utvärderas. Utvärderingen har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget och LOU. Det förhållandet att någon anbudsgivare inte uttryckligen angett att offere­ rat pris avser uppdragsledare medför inte att sådana anbud ska förkastas. Anbuden baseras på förfrågningsunderlaget och för att en anbudsgivare inte ska vara bunden av en föreskrift i förfrågningsunderlaget, krävs an­ tingen att anbudsgivaren uttryckligen reserverat sig mot densamma eller att det i anbudet förekommer uppgifter av vilka framgår att lämnat pris avser annan personalkategori än efterfrågad. Sådana reservationer eller uppgifter saknas i anbuden. Att anbudsgivare lämnar pris även för andra personalka­ tegorier utöver uppdragsledare förändrar inte kommunens bedömning. Det står helt klart att vinnande anbudsgivare lämnat pris på efterfrågat sätt och det bestrids att utvärderingen baserats på något annat pris är uppdragsan­ svarig. Bolaget har inte påstått sig lida eller riskerat att lida skada av den påstådda överträdelsen av LOU. Det fanns ursprungligen två oklarheter i förfrågningsunderlaget. Både fackområden och kategorier nämndes och det var inte helt klart vad som avsågs med kategorier. Vidare fanns motstridiga uppgifter avseende tim­ pris för uppdragsledare då skrivningen synes göra skillnad på fackområde och kategori samt ger intryck av att mer än ett pris ska ligga till grund för utvärderingen. Oklarheterna uppmärksammades av anbudsgivare före an­ budstidens utgång och förtydligades genom frågor och svar rörande upp­ handlingen och förfrågningsunderlaget. 8 744--11 771-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Det finns ingen legaldefinition eller annan vedertagen definition av be­ greppet uppdragsledare, utan enligt normalt språkbruk får det anses vara den som faktiskt leder det faktiska arbetet i ett uppdrag. Kommunen har inte uppställt några specifika krav rörande exakt vilken kompetens en upp­ dragsledare ska ha. Det är mycket möjligt att anbudsgivarna har offererat uppdragsledare med olika kompetens men det innebär inte att kommunen har förfarit felaktigt. Kommunen har inte heller utvärderat ett genomsnitts­ pris för olika personalkategorier avseende någon anbudsgivare. Kommu­ nen har, i enlighet med förfrågningsunderlaget och förtydliganden enligt frågor och svar, endast utvärderat pris för uppdragsledare. Vad avser FOJAB:s anbud har detta bolag offererat priser för ett antal olika personalkategorier. Härutöver har FOJAB angett ett pris för uppdragsleda­ re i anbudsformuläret. Det är i och för sig korrekt att FOJAB offererat ett lägre pris för uppdragsledare än för uppdragsansvarig, Specialist. Att offe­ rera pris på detta sätt står dock inte i strid med förfrågningsunderlaget och anbudet är således inte behäftat med några bister. Tengbomgruppens anbud för planarkitekter har inte antagits, vilket fram­ går av tilldelningsbeslutet. Vad avser anbudet för arkitekttjänster har Teng­ bomgruppen offererat pris avseende uppdragsledare och anbudet har anta­ gits. Bolagets påstående att Tengbomgruppen inte redovisat procentuellt påslag för underkonsult respektive procentuellt påslag för utlägg enligt ABK 09 är felaktigt. Tengbomgruppens anbud är såldes inte behäftat med några bister. SWECO:s anbud avseende arkitekttjänster har inte antagits. I fråga om planarkitekter har SWECO offererat pris avseende uppdragsledare och anbudet har antagits. Bolagets påstående om att SWECO inte har offererat pris är således felaktigt. SWECO har inte angett något procentuellt påslag för underkonsulter respektive utlägg enligt ABK09 i sitt anbud, vilket med­ för att SWECO inte har rätt till några sådana påslag vid utförandet av upp- 9 744-11 771-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ draget. Det medför inte att anbudet ska förkastas. Syftet med skrivningen är att anbudsgivarna inte i efterhand ska kunna kräva påslag enligt höga procentsatser som kommunen inte kunnat förutse. Innebörden av bestäm­ melsen är att om påslag ska tillämpas ska dessa anges i anbudet. Att be­ stämmelsen skulle leda till att anbudsgivaren som inte önskar tillämpa nå­ got påslag utesluts för att uppgift saknas har inte varit förutsebart för an­ budsgivarna och skulle stå i strid med bestämmelsens syfte. Uteslutnings­ grunder måste vara tydliga och transparenta för att :fa tillämpas (Regerings­ rättens dom i mål 958-05). SWECO har tolkat det aktuella kravet på det sätt som det varit avsett och på samma sätt som kommunen. Dessutom skulle bolagets uppfattning av kravet stå i direkt strid med proportionali­ tetsprincipen. Ett oproportionerligt eller otydligt krav :far inte ligga till grund för uteslutning, vilket framgår av fast rättspraxis (RÅ 2005 ref. 47, Kammarrätten i Jönköpings domar i mål nr 2491-09 och 2808-10). I den mån förvaltningsrätten skulle finna att det aktuella kravet är otydligt eller oproportionerligt medför detta endast att kravet inte :far tillämpas, vilket innebär att SWECO:s anbud inte kan förkastas och att åtgärd enligt 16 kap. LOU inte kan aktualiseras. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § lagen offentlig upphandling, LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminer­ ande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphand­ lingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionali­ tet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU :far en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). 10 744-11 771-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ 11 DOM 744-11 771-11 Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Prövningen i förvaltningsrätten är en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder i enlighet med 16 kap. LOU. För att ett sådant ingripande ska bli aktuellt krävs det att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Vecturas ansökan Förfrågningsunderlagets relevanta delar Av förfrågningsunderlaget, punkterna U3 - ANBUDGIVNING, U3. l •· Anbuds form och innehåll samt U3.4 - Adressering, framgår följande. U3 - ANBUDSGIVNING Anbud f:lr avges på ett eller flern fackområden enligt A2-3. OBS! for varje fackomrä