FÖRVALTNINGSRÅTTEN I VÄXJÖ SÖKANDE TT Storkök AB, 556650-7868 Box 8035 550 08 Jönköping Mål nr 2212-15 KONKURRENSVERKiT DOM 2015-12-11 Meddelad i Växjö 2.Jl5 -12- 1 1 Avd Dnr KSnr Aktbll Ombud: Advokat Christoffer Löfquist och advokat Oscar Wackling Foyen Advokatfirma AB Södergatan 28 211 34Malmö MOTPART 1. Lessebo kommun Box 13 360 50 Lessebo 2. Älmhults kommun Box 500 343 23 Älmhult Ombud för båda: Jur dr Catrin Karlsson Amber advokater, Box 363 301 03 Halmstad SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller TT Storkök AB:s ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om med beaktande av vad som anges i I domskälen. , Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 3 juli 2015 upphör därmed att gälla. 1 Dok.Id 125087 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2212:-15 I VÄXJÖ YRKANDENM.M. Kommunerna i Älmhult och Lessebo (kommunerna) genomför gemensamt en upphandling kallad storköksutrustning. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande. Sista anbudsdag var den 6 juli 2015. TT Storkök AB (TT) ansöke� om överprövning av upphandlingen och yr­ kar att upphandlingen ska göras om. I huvudsak anförs följande. Kommu­ nerna har ställt krav på att anbudsgivarna ska offerera olika fabrikat. Kravet är utformat på ett sätt som gör att TT är utestängd från att lämna anbud. Detta strider mot 6 kap. 4 § LOU och de grundläggande principerna i lagen, främst icke-diskrimineringsprincipen och likabehandlingsprincipen. Det ifrågasatta kravet ger ingen garanti för att det antagna anbudet skulle vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. TT betvivlar inte kommunernas behov. Däremot kan det aktuella kravet inte infria kommunernas behov och budget. De tekniska specifikationerna bör utformas som funktions- och prestan­ dakrav och inte att visst fabrikat ska offereras. Kommunerna har agerat i strid mot likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen. En hänvisning till visst fabrikat får endast ske om det annars inte är möjligt att beskriva upphandlingsföremålet. Såsom kommunerna beskrivit kravet måste anbudsgivarna offerera två eller i vissa fall tre fabrikat. De har inte efterfrå­ gat olika produkter inom varje produktgrupp, utan endast olika fabrikat. Kravet borde formulerats utifrån exempelvis mått, volym, effekt, energiför­ brukning, miljöklass o.s.v. Det finns inte krav på att produkterna ska offere­ ras i olika prisklasser. Detta innebär att en anbudsgivare skulle kunna offe­ rera tre olika fabrikat med begränsat produktutbud och dyra varor. Det är även möjligt att "den minsta" och billigaste produkten erbjuds. TT saluför enbart varumärket Electrolux. Bolaget tillhandahåller storköksutrustning av nämnda märke och kan leverera produkter ur ett komplett sortiment som uppfyller alla ställda krav på prestanda, funktion, energiförbrukning, varie- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2212-15 I VÄXJÖ rade prisklasser osv. TT kan inte räkna med att något annat företag i bran­ schen skulle vara intresserad av att ge bolaget sin kapacitet. TT lider därför skada eftersom bolaget är utestängt från att lämna anbud. Det är felaktigt att krav på prestanda och funktion utestänger vissa anbuds­ givare. Kommunernas krav på de olika produktgrupperna är innehållslösa. Det finns ett stort antal olika varianter av de olika produkterna som är fullt möjliga att specificera. På en del produktgrupper är det omöjligt att lämna relevant prisförslag eftersom det finns för många olika maskiner med olika funktioner på marknaden. För grupp 8 "övrigt" är det inte möjligt för kom­ munerna att erhålla någon produkt. I denna punkt är det nämligen helt upp till anbudsgivaren att välja vara. Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Upphandlingen uppfyller kraven avseende konkurrensutsättning, likabe­ handling, icke-diskriminering och transparens. TT lider ingen skada ef­ tersom bolaget inte uppfyller ställda krav på att kunna leverera flera olika varumärken. Kravet är ställt med utgångspunkt ur att kommunerna ska kunna täcka olika behov och olika budget under avtalstiden. Ett urval av olika produkter och fabrikat ökar chansen att hitta rätt produkt som har pas­ sande mått, effektivitet och uppfyller önskade funktioner och kapacitet. Att hitta en passande produkt undviker följdkostnader som t.ex. ombyggnation och utökning av den elektriska effekten. Kommunerna kan inte förutse fyra år framåt vilken utrustning som kommer att gå sönder. Utformningen av kök kan förändras under avtalstiden. Ett mottagningskök kan exempelvis bli tillagningskök. Detta är inte planerat vid upphandlingen. Kravet är därför sakligt och objektivt motiverat. Det läggs inga värderingar i valet av fabri­ kat. Anbudsgivarna kan också enligt bilaga 2 punkt 3.5 använda sig av andra företags kapacitet för att uppfylla obligatoriska krav. Det strider inte mot likabehandlingsprincipen att ställa höga krav som endast ett fåtal leve­ rantörer kan uppfylla, så länge kraven är sakligt motiverade. I aktuell upp- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2212-15 4 I VÄXJÖ handling är det ett flertal leverantörer som kan uppfylla kraven. Icke­ diskrimineringsprincipen är inte tillämplig eftersom den handlar om krav som exempelvis endast svenska leverantörer kan uppfylla. Självklart finns fler leverantörer inom EU som kan uppfylla kravet på att erbjuda mer än ett fabrikat. Kommunerna har inte handlat i strid mot 6 kap. 4 § LOU eftersom inget specifikt varumärke har angetts. Det finns ingen skyldighet att ange tekniska specifikationer. Förvaltningsrätten beslutade den 3 juli 2015 att kommunerna inte får ingå avtal i aktuell upphandling innan rätten beslutar något annat. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I en överprövningspro­ cess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphand­ ling är felaktig, på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på. Domstolens prövning är begränsad till de omständigheter som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Det är således TT som har att visa att kom­ munerna har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att TT har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ·noM 2212-15 I VÄXJÖ En upphandlande myndighet har stora möjligheter att utforma upphandling­ en efter sina behov. Detta förutsatt att underlag och förfarande inte står i strid mot LOD och dess principer. Likabehandlingsprincipen Av 1 kap. 9 § LOD följer bl.a. att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt sätt. I detta ligger att krav som ställs på pro­ dukter ska upprätthållas och de förfaranden och den praxis som används av myndigheten ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i upphandlingen. Samma sak gäller leverantörer som ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. I detta ligger ett krav på att myndigheten ex­ empelvis inte ska särbehandla någon vid förhandling och ge denne konkur­ rensfördel. Kompletteringar får tillåtas bara under begränsade former och på likvärdigt sätt. Om anbudens giltighetstid löper ut och ska förlängas måste samtliga anbudsgivare tillfrågas o.s.v. Aktuellt mål rör utformningen av ett specifikt krav och TT:s oförmåga att uppfylla detta. I målet är inte visat att kommunerna särbehandlat någon anbudsgivare vid upphandlingsförfaran­ det. Icke-diskrimineringsprincipen 1 kap. 9 § LOD uttrycker även att leverantörerna ska behandlas på ett icke­ diskriminerande sätt. Icke-diskrimineringsprincipen förbjuder all diskrimi­ nering på grund av nationalitet eller etablering i en viss medlemsstat eller i ett visst område. Principen gäller bl.a. mellan medlemsstaterna i EU. Även indirekt diskriminering är otillåten. Exempelvis kan krav på ovidkommande korta leveranstider vara förbjudna om det utesluter leverantörer från andra länder. Om vissa leverantörer inte klarar att tillgodose sakligt motiverade krav är detta dock inget brott mot nämnda princip. TT menar att kravet på att saluföra fler varumärken är diskriminerande. Av det bolaget har anfört är emellertid inte visat att TT särbehandlats p.g.a. nationalitet. 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2212-15 I VÄXJÖ Proportionalitetsprincipen Anbudsgivarna förväntas lämna anbud med pris för storköksutrustning av olika slag av två till tre olika fabrikat, vart och ett med ett gediget standard­ sortiment för vissa varugrupper. Detta framgår av punkt 4.1 i förfrågnings­ underlaget under rubriken "varor" samt av bilaga 3 "prismall". Kommuner­ nas funktionskrav på varan framgår av förfrågningsunderlagets punkt 4.1. Där anges att produkterna ska ha hög kvalitet, vara avsedda för storkök, vara CR-märkta samt understiga viss angiven ljudnivå. Några närmare tekniska specifikationer är inte angivna. Proportionalitetsprincipen innebär att ställda krav i en upphandling måste stå i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Alltför långtgående krav som inte har en tydlig och affärsmässig koppling till kontraktsföremålet kan strida mot nämnda princip. Av EG-domstolens praxis framgår att bedöm­ ningen av om ett krav är proportionellt ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är lämplig och effektiv för att uppnå syf-­ tet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå syftet eller om det finns mindre ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgärden får är proportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det ifrågasatta kravet rör anbud av flera olika fabrikat. Kravet är kopplat till föremålet för upphandlingen. Kommunerna menar att syftet är att kunna täcka olika behov och olika budget under avtalstiden. Ett urval av olika pro­ dukter och fabrikat ökar enligt kommunerna chansen att hitta rätt produkt som har passande mått, effektivitet och uppfyller önskade funktioner och kapacitet. Några sådana varierande specifikationer för varorna som upp­ handlas är emellertid inte angivna. Förvaltningsrätten finner mot denna bak­ grund att enbart krav på olika fabrikat inte kan antas säkerställa att de an­ givna behoven blir tillgodosedda. Kravet framstår därför varken som lämp­ ligt, effektivt eller nödvändigt. TT, som tillhandahåller produkter av ett fab- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2212-15 I VÄXJÖ rikat, kan inte lämna anbud som uppfuller det ifrågasatta kravet. På grund av åsidosättandet av proportionalitetsprincipen har TT därför lidit skada. Vad kommunerna anfört om en leverantörs möjlighet att använda sig av andra företags kapacitet för att uppfylla obligatoriska krav medför ingen annan bedömning. Eftersom bristerna hänför sig till förfrågningsunderlaget och därmed kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet, är inte rättelse möjligt. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att upp­ handlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109-lD-LOU) Magnus Hansson Föredragande har varit Helene Larsson. ·· 1 _ · HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,-. ' "" l.- �' .::�, SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se