FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
2010-03-25 Meddelad i Stockholm
Mål nr 23645-10 Enhet 14
Sida 1 (8)
  SÖKANDE
Managing Interactive Relations Agency (Mira) Network AB, 556524-6237 Kungsgatan 55
111 22 Stockholm
MOTPART
Kungliga Tekniska högskolan 100 44 Stockholm
SAKEN
201f-D3· 2 6
  Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LO
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om.
 Dok.Id4002
Postadress Besöksadress
Telefon
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistock:holm@dom,se
Expeditionstid
måndag   fredag 09:00-15:00
 Tegeluddsvägen 1
08-561 680 00
115 76 Stockholm
E-post:
 
Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23645-10
I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
BAKGRUND OCH YRKANDEN
Kungliga Tekniska högskolan (KTH) har genomfört en upphandling avse­ ende KTH Alumni Network File F-2009-0029.
Enligt tilldelningsbeslut daterat den12 februari2010 och avsänt den
1. 6februari2010 har KTH beslutat att teckna avtal med annan anbudsgiva­ re·än Mira Network AB.
Mira Network AB ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrät­ ten vid sin slutliga prövning beslutar att Mira Network AB:s anbud är det mest fördelaktiga och att KTH ska ingå avtal med Mira Network AB. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten beslutar att KTH ska göra en ny utvärdering av lämnade anbud samt att förvaltningsrätten i tredje hand ska besluta att upphandlingen ska göras om.
KTH bestrider bifall till ansökan.
Förvaltningsrättenharibeslutden19februari2010 förordnatattupphand­ lingen tills vidare inte får avslutas.
UTVECKLANDE AV TALAN
Mira Network AB anför bland annat följande. KTH har inte utfört utvärde­ ringen enligt LOU utan tagit avgörande hänsyn till egenskaper som inte framgår av förfrågningsunderlaget och inte rekommenderat ett anbud till lägre pris som uppfyller ställda krav. KTH bryter därmed mot1 kap.9 § LOU. I utvärderingen fastslår KTH att Mira Network uppfyller ställda krav men att annan anbudsgivare är "superior" inom tre områden:
a) användaren kan i högre grad anpassa sin startsida
       
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23645-10
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
 b) administrationsgränssnittet är enklare att använda genom att vara själv­ förklarande och intuitivt
c) fristående alumniföreningar får en kopia av "communityn" som med­ lemsverktyg med ökad användbarhet och funktionalitet.
Dessa konkreta punkter är nya krav som inte framgår av förfrågningsun­ derlaget. De nya kraven har uppenbarligen testats hos IntraWorlds. Mira Network AB har inte infonnerats om de specifika krav som KTH ställt vad gäller "usability" och som KTH också menar är avgörande vid val av leve­ rantör. Därmed har anbudsgivarna inte fått samma förutsättningar. Mira Network AB uppfyller även de tillkommande kraven och skulle ha upplyst KTH om det om kraven angivits in förfrågningsunderlaget, vid demonstra­ tionstillfället eller om KTH begärt kompletterande information. Mira Net­ work AB är medvetna om att KTH anser att "usability is crucial" och att detta krav ingår i "functionality". Usability är ett vittomfattande begrepp. För att en opartisk värdering ska kunna göras måste den innebörd köparen lägger i begreppet tydliggöras i förfrågningsunderlaget.
KTH anför bland annat följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbuden kommer att värderas med utgångspunkt från fyra utvärderingskri­ terier varav de viktigaste är Functionality och Price, där Functionality vär­ deras dubbelt jämfört med Price. Kriteriet Functionality är till för att värde­ ra hur systemet uppfyller kraven i punkt 1.2 och 1.3 i förfrågningsunderla­ get. Av punkt 1.2 framgår att det är användarvänligheten som är avgörande samt att KTH som en del av utvärderingen vill testa systemet för att se hur systemet fungerar och hur det passar in i organisationen. En del av Func­ tionality är användarvänligheten och det ligger i sakens natur att användar­ vänlighet bedöms av en tilltänkt användare med hänsyn till dennes behov. Av upphandlingsprotokollet framgår att det som skiljer anbuden åt är att användarvänligheten för KTH är väsentligt högre hos IntraWorld än hos Mira. Det är således inte några nya utvärderingskriterier som införts utan
      
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 4 23645-10
utgör en del av det i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskriteriet Functionality. KTH är medvetet om att Miras system kan anpassas precis som IntraWorlds. KTH har tagit med detta i bedömningen av användarvän­ ligheten och då bedömt IntraWorlds system som mer användarvänligt.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
16 kap. 2 § första stycket LOU har följande lydelse. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Utredningen i målet
Av förfrågningsunderlaget Invitation to tender for KTH Alumni Network framgår bland annat följande.
1.2. Technical Requirements
Usability is crucial. The responsiveness ofthe interface and quick loading ofimages are very important to us. As a part ofthe evaluation process, we would like to test the system in order to see how it works and how it will fit in to our organization.
4.2. Evaluation ofthe Tender
KTH will accept that tender which fulfils the requirement ofthis invitation to tender and is the most economically favourable with respect to the terms and conditions in this Invitation, taking to consideration the conditions for
    
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23645-10
Allmänna avdelningen
evolution ofthe tender. "The most economically favourable" means that the price is but one among a number offactors which will be considered.
The tender will be evaluated by the following criteria: - Functionality
- Price
- Development strategy/potential
- Implementation plan
The two most important criteria <luring evaluation ofthe tenders are func­ tionality and price. However, functionality is valued twice as high as price.
Av Procurement report- KTH Alumni Network framgår bland annat föl­ jande.
The main difference between the two systems, IntraWorlds and Mira Net­ work, is the systems usability, which is a crucial system requirement as stated in section 1.2. of "Invitation to tender for KTH Alumni Network". Even though both offer adequate usability, we consider IntraWorlds to be the superior system in this regard. This conclusion is based on carefully testing the two systems and talking to selected references provided respec­ tively. From the alumns point ofview, lntraWorlds' system is more user friendly since the alumnus to a large extent can personalize his/her start page according to personal preferences. Furthermore, the administrator tool in lntraWorlds' system is easier to use, selfexplanatory and very intuitive. Furthermore, independent alumni associations will have a "complete copy" ofthe community as their member tool, giving them a more usable and functional solution than they would with Mira Network's system.
 I STOCKHOLM
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 6 23645-10
Förvaltningsrättens bedömning
Mira Network AB har anfört att begreppet "usability", användarvänlighet, som anges i för:frågningsunderlaget inte uppfyller kraven på transparens och förutsebarhet i LOU eftersom det inte framgår hur det kommer att ut­ värderas eller bedömas samt att KTH vid utvärderingen av anbuden be­ dömt användarvänligheten utifrån nya krav som inte framställts tidigare.
Regeringsrätten uttalade i RÅ 2002 ref. 50 bl.a. följande. De skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även för:fråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas underförutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när.
EG-domstolen uttalade bl.a. följande i Siac (C-19/00 ) "Tilldelningskriteri­ ema ska vara formulerade, i kontraktshandlingarna eller i meddelande om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt."
Det ställs således relativt höga krav på både förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller för att de inte ska komma i konflikt med principerna i 1 kap. 9 § LOU.
I nu aktuell upphandling noteras att kriteriet "Functionality" är viktat dub­ belt så högt som priset vid utvärderingen. Det är således ett av de centrala kriterierna för tilldelning av kontrakt. I förfrågningsunderlaget anges att "usability", användarvänlighet, är en del av kriteriet "Functionality".
Av den aktuella delen av kriteriet framgår endast att användarvänligheten är avgörande. Det framgår dock inte hur denna kommer att bedömas eller vilka delar av användarvänligheten som kommer att tillmätas betydelse.
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 7 23645-10
KTH har anfört att det ligger i sakens natur att användarvänligheten be­ döms av en tilltänkt användare med hänsyn till dennes behov samt att någ­ ra nya utvärderingskriterier inte införts utan att de utgjort en del av det i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskriteriet "Functionality". Av utvärderingsprotokollet kan emellertid utläsas att användarvänligheten i utvärderingen bedömts på åtminstone tre olika grunder. Dessa framgår överhuvudtaget inte av förfrågningsunderlaget. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att det i kriteriet "functionality" finns inbyggt en sådan oförutsebarhet och ett utrymme för subjektiva bedömningar som inte kan accepteras i ett utvärderingskriterium som i sig självt kan vara avgörande för utgången i upphandlingen.
Förfrågningsunderlaget och det sätt som KTH genomfört utvärderingen på strider således mot kraven på förutsebarhet och transparens.
Förvaltningsrätten konstaterar att det vid ett ingripande enligt LOU endast är möjligt att förordna att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas på visst sätt. Det åvilar förvaltningsrätten att besluta vilken form av ingripande som är lämpligt för det fall det kan konstateras att en upphand­ ling genomförts i strid mot LOU. Förvaltningsrätten är här inte bunden av sökandens yrkanden eller den ordning de uppställts i (ifr RÅ 2005 ref47).
Förvaltningsrätten har konstaterat att det föreligger allvarliga brister i för­ frågningsunderlaget och utvärderingen. Upphandlingen har således genom­ förts i strid mot LOU och Mira Network AB kan komma att lida skada på grund av detta. Därmed föreligger förutsättningar för ingripande enligt LOU. Det kan konstateras att felen ligger inbyggda i förfrågningsunderla­ get och därför måste anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsö­ kande fas. Därmed saknas förutsättningar att välja en mindre ingripande åtgärd och upphandlingen ska således göras om.
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 8 23645-10
Vid denna utgång saknas anledning att pröva de övriga anmärkningar som Mira Network AB riktar mot upphandlingen.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) . /1l/l1
 Inge� Söde�� Chefsrådman
Föredragande har varit Joham1a Gustafson.
        
 SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillst.ånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till karrunarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
    CC0I r--0N
www.domstol.se