KAMMARRÄTTEN J STOCKHOLM Avclelning 03 Siclal(l3) M�\l nr 6655-07 DOM Fortum Markets AB, 556549-0678 2008 -03~ 1 2 Mecldelacl i Stockholm r·• C,ti/.•,,,iiffef!'P/ffilli!fs!ll-�·.. KONKURRENSVERKET \ KLAGANDE ·. 20080313 Avd Dnr Dosa Akibll 1 Ombud: Advokaterna Johan Karlsson och Peter Forsberg Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting genom Locum AB, 556438-7909 Ombud: Advokat Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box 3460 103 69 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Stockholms läns dom den 21 september 2007 i mål nr 16194-07, se bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU - - Fortum Markets AB (Forturn Markets) yrkar att kammarrätten med undan­ röjande av länsrättens dom bifaller bolagets ansökan om överprövning och förordnar att Locum AB:s upphandling med beteckningen LOC 0705-0676 skall göras om. Locum AB (Locum) bestrider bifall till överklagandet. Fortum Markets anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Locums krav utesluter uttryckligen ett antal anbudsgivare, nämligen de som ingår i en elproducerande koncern. Fortum Markets har principiellt inga invändningar mot att Locrnns konsult skall agera utan andra hänsyn än Dok.Id I08923 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Bi1ger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post kammanattenistockholm@clom..se www.karnmanattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag fI edag 09:00-11 30 12:30-15:00 Sida 2 Mril nr (1()55-07 kundens bästa. Tvärtom måste delta vara en självklarhet. Forturnkoncernens organisation och elmarknadens funktion s�ikersUiller dock att Forturn Markets, som teoretisk leverantör till Locum, agerar oberoende ocl1 utan andra hänsyn än Locums bästa. Locums krav måste därför anses oproportionerligt. Kravet utgör en otillMen diskriminering av anbuclsgivare samt begränsar, och därmed inte utnyttjar, befintlig konkurrens i strid mecl 1 kap. 4 § LOU. Fortumkoncernens verksamhet är uppdelad på fyra rapporteringssegment. Kraft produceras av segmentet Kraftproduktion och av segmentet Värme i kraftvärmeanläggningar. Segmentet Markets säljer el bl.a. till privat- och företagskunder. Segmentet Värme säljer ånga och :fjänvärrne bl.a. till industriella kunder. Det är bolagets dotterbolag Forturn Portfolio Services AB (Forturn Portfolio Services) som svarar för råd­ givning/förvaltning till kunder som Locum Fortum Portfolio Services bedrivs med tillstånd och under tillsyn av Finansinspektionen. Det innebär bl.a. att rådgivningen sker utan iakttagande av andra intressen än kundens bästa. Några intressekonflikter uppstår därför inte. Såsom Locum tillämpat kravet utesluter det per automatik bolaget från upphandlingen utan att bolaget ges möjlighet att visa att det inte föreligger någon risk för intressekonflikt. Som framgår av EG-domstolens praxis (de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom SA mot Etat Beige) strider ett sådant krav mot proportionalitetsprincipen. Locum skulle kunna tillämpa ett mindre ingripande krav som tillgodoser det av Locurn angivna syftet utan att begrHnsa anbudskonkurrensen. Ett sådant mindre ingripande krav skulle kunna vara att anbuclsgivare som ingår i kraftproducerande koncern skall kunna visa sitt oberoende genom tillstånd från Finansinspektionen eller motsvarande nationell myndighet Ett sådant krav tillgodoser det av Locum angivna syftet (genom värclepapperslagstiftningens hav beträffande intressekonflikter m.m samt elen tillsyn inspektionen utövar över lag­ stiftningen) utan att begränsa möjligheten för företag som ingår i en haftproducerande koncern att delta i anbuclskonkurrens. Per elen Sida 3 Mfll 111 C>CJ.55-07 l november 2007 gäller en ny lag (2007:528) om värdepappersrnarknaclen som har ersatt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Den nya lagen baseras pf1 eU EG-clirektiv vilket bl.a. innehåller regler om utseende av behöriga nationella myndigheter (motsvarande Finansinspektionen i Sverige) och deras tillsyn över regelverket. Genom ti!Higget eller motsvarande nationell myndighet, torde därför inte heller kravet strida mot likabehanc\lingsprincipen vilket Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 1885-07 ansåg vara fallet i förhållande till utländska anbudsgivare om kravet begränsades till tillstånd från Finansinspektionen. I senare avgöranden från svenska domstolar där krav ansetts proportionerliga behäftas att krav som med automatik utesluter anbuds­ givare är oförenliga med LOU (tex. Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 4475-07). Locum anför bl.a. följande. Locum har tidigare redovisat att i praktiken kan endast elleverantörer lämna anbud. Det beror på att Locurn i annonsen under punkten III.2. 1 föreskrivit att leverantören/elkonsulten skall kunna ta balansansvar för varje uttagspunkt. Såvitt Locurn uppfattat Fortum Markets begäran om överprövning har bolaget inte påstått att det skulle vara i strid med upphandlingslagstiftningen att uppställa balansansvar som ett kvalificeringshav på företaget. Av annonsen framgår under punkten IL 1.5 att uppdraget består i att leverantören skall vara Locums konsult för handel med elkraft och att konsulten skall kunna: upphandla el för Locums räkning, sköta all upphandling av el och vara avtalspart till kraftleverantörerna samt förvalta Locums elkraftportfölj. Den som erhåller uppdraget kommer alltsf1 att ge råd till Locum i en rad frågor som har med upphandling av el och portföljförvaltning att göra. Exempel på sådana råd kan vara förfrågnings­ underlagens innehåll, lämplig tidpunkt för upphandling och förslag på avtalspart. Mot den redovisade bakgrunden har Locum bedömt att det är av synnerlig vikt att den som erhåller uppdraget (elkonsulten) står oberoende i förhållande till kraftproducenter och därför redovisat detta som en förutsättning för uppdraget. Kravet på oberoende är alltså av betydelse i Sida 4 M[d JU (J(i55-07 Locums kommande upphandlingar av el som elkonsulten skall medverka i för Locurns räkning. Fortum MarketsBolaget har i målet uppehållit sig vid begreppet elleverantör och hrivdat att elen elleverantör som tilldelats kontraktet i upphandlingen skulle komma att hantera upphandlingar av el i vilka samma elleverantör skulle komma ifråga som anbuclsgivare och som leverantör av el. Det förekommer enligt Locurn olika slag av elleverantörer. Det ena slaget är kraftproducent som levererar el som har producerats av honom själv eller av någon inom samma koncern. Forturn tillhör det slaget och Fortum Markets ingår i Fortumkoncernen. Det andra slaget är elhancllare som varken är haftproclucenter eller ingår i kraftproducerande koncern, s.k. oberoende elhandlare. Dessa oberoende elhandlare betecknas dock per definition som elleverantörer så snart de åtar sig ett balansansvar. Det föreligger dock en stor skillnad mellan de två slagen av elleverantörer i och med att elhandlare inte lämnar anbud på elkraftsförfrågningar utan istället uppträder som konsult åt myndigheter och företag vid bLa. deras köp av el. Dessa el­ handlare vinnlägger sig om oberoendet i förhållande till kraftproducenter och företag i en kraftproducerande koncern. Tilläggas kan att Locurn aldrig skulle godta att en upphandlad elkonsult lämnar anbud på en elkrafts­ förfrågan eftersom det skulle vara i direkt strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 4 § LOU. Locum vidhåller således att det är en stor skillnad på en elleverantör i form av kraftproducent och en elleverantör i form av elkonsult För Locums del är det uppenbart att det kommer att föreligga en jävsituation i nästa steg, dvs. när Locurn skall köpa el med biträde av den upphandlade elkonsulten, om kraftproducent eller företag som ingår i haftproclucerande koncern medverkar som elkonsult för Locum samtidigt som en kraftproducent i samma koncern lämnar anbud på el. Locums elleveransavtal kommer inte att träffas med Nord Pool utan med en eller flera elleverantörer för en viss tidsperiod. I dessa upphandlingar av el Sida 5 Mt\l nr 6655-07 kommer elkonsulten att ha medverkat i bl.a. framtagande av fcirfrl\gnings­ unclerlag, utvärdering av anbud och andra frågor kopplade till upp­ handlingen. Eftersom elmarknaden är avreglerad kommer anbuclspriserna och villkoren i anbuden att variera mellan olika leverantörer. Priserna på elbörsen kan dock, men behöver inte ha, betydelse för elleverantörernas prissättning, 1 vissa fall kan tex, vid rörliga elpriser anbud Hinmas med pris kopplade till det rörliga börspriset. En anbuclsgivare kan clå lämna ett pris på exempelvis 96 procent av vid va1je tidpunkt gällande pris på börsen och en annan 97 procent. Vid förfrågan om fast pris för elleverans kommer anbuds­ givaren av el att bedöma risker och möjligheter inför en söclan prissättning. Vmje anbudsgivare av elkraft gör med andra ord sin egen bedömning och Nord Pool utgör inte någon garant för oberoende eftersom det är el­ leverantörer i form av luaftproducenter som lämnar anbud på el. Den elkonsult som upphandlas kommer att lämna råd till Locurn inför, under och efter genomförda upphandlingar av el. Avta1 om elleverans kommer att slutas direkt mellan v innande elleverantör och antingen Locum eller elkonsu1ten. Elkonsulten skall också kunna förvalta Locums elkraft­ portfölj, Det är således av största betydelse att elkonsulten står oberoende av egna intressen i haftmarlmaden. För Locums del står det klart att ett sådant oberoende inte föreligger om Fortum Markets skulle komma att hantera upphandlingar av el i vilka bolag i samma koncern kan komma att lämna anbud. Fortum Markets har även hänvisat till att dotterbolaget Forturn Portfolio Services står under tillsyn av Finansinspektionen. Locurn anser att inspektionens granskning inte garanterar ett oberoende. Konkurrensverket har konstaterat att Locums intresse att anlita en konsult vars lojalitet inte kan ifrågasättas är berättigat och väger tungt och att Locum står i en beroendeställning till konsulten samt att de råd som konsulten ger far antas vara av stor ekonomisk betydelse. K.onkurrens­ verkets konstaterande överensstämmer med vad Locum har lagt till grund Sida 6 Mål nr 6655-07 för sitt i annonsen uppställda krav pf1 oberoende. Locum menar att det inte under nt\gra omsWndigheter i elen nu aktuella upphandlingen kan vara möjligt för ett bolag som ingår i en lmdlproclucerancle koncern att medverka i anbuclsgivningen avseende uppdraget som Locums elkonsult. Locum kan således inte se att något mindre ingripande alternativ kunde ha valts. Kammarrätten ha inhämtat yttrande i målet från Konkurrensverket. 1 sitt yttrande har verket angett bl.a. följande. LOU skall tolkas och tillämpas i enlighet med upphancllingsdirektivens syfte och lydelse samt EG-domstolens praxis. Huvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling är fri rörlighet för varor och tjänster och att området skall öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. I alla upphandlingar skall den upphandlande enheten beakta de gnmdläggancle principer som kan härledas ur EG-fördraget och upphandlingsdirektiven men som till fullo inte alltid går att uttolka ur LOU. Principerna om likabehandling (inklusive icke-diskriminering), transparens (öppenhet och förut­ sebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande anses följa av EG­ fördragets artiklar 43, 49 och 8 1 . Vare sig LOU eller förordningen ( 1998: 1 364) om bevis vid offentlig upphandling innehåller någon reglering av nivån på de krav som får ställas på leverantörernas finansiella och ekonomiska ställning samt telmiska förmåga och kapacitet. Vilken kravnivå som är tillåten i en enskild upphandling får istället avgöras med tillämpning av de ovan nämnda grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, främst proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen hör enligt EG-domstolens fasta rättspraxis till gemenskapsrättens allmänna principer, och nationella myndigheter måste, när de tillämpar gemenskapsrätten, följa proportionalitets­ principen, även i de fall då de har en vidsträckt bedömningsfrihet. Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas skall vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. I valet mellan olika åtgärder skall en medlemsstat välja elen som leder till minsta möjliga störningar för elen ekonomiska verksamheten. Det måste således finnas ett rimligt förhållande mellan det eftersträvade målet och de vidtagna åtgärderna. Åtgärderna måste vara rimligen ägnade att åstad­ komma det eftersträvade målet samtidigt som det men som drabbar den som påverkas av åtgärderna inte får vara oproportionerligt i förhållande till nyttan för det allmänna. Av EG-domstolens praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning av om proportionalitetsprincipen åsidosatts skall genom- Sida 7 Mål nr Ci655-07 föras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen. Bedömningen bestfir av tre steg, varav det andra är det som framträder tydligast i domstolens praxis. För det första skall en bedömning göras av om åtgärden är en Hirnplig och effektiv åtgärd för att uppnf1 del eftersträvade syftet. För det andra skall en bedömning göras av om åtgärden är nöclvfö1clig för att uppnf1 det efterstdivade syftet, stilillvicla alt det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje skall bedömas om elen negativa effekten som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med del eftersträvade syftet. EG-clornstolen har i skilda sammanhang uttalat att reglerna skall tolkas i "funktionella termer", dvs. det är elen praktiska tillämpningen och åtgärdens effekter vid den enskilda upphandlingen som skall bedömas. Skyldigheten att respektera likabehandlingsprincipen är central i direktiven om offentlig upphandling. Enligt EG-domstolens rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. EG-domstolen har i sin domi de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricorn SA mot Etat Beige berört frågeställningar rörande jäv för leverantörer. Den belgiska lagstiftningen innehöll bestämmelser med innebörden att en person som utfört visst förberedande arbete i en upp­ handling vare sig hade rätt att ansöka om att få delta i eller lämna anbud i den upphandlingen. Inte heller ett företag som på sätt specificerades i lagen var närstående till en sådan person hade denna rätt. EG-domstolen konstaterade att en person som har deltagit i visst förberedande arbete har en fördel när det gäller att formulera anbudet på grund av den information som personen kan ha erhållit om upphandlingen när den utförde det förberedande arbetet. Likaså kan denne befinna sig i en situation som kan leda till en intressekonflikt, genom att den kan påverka villkoren för upphandlingen på ett för den gynnsamt sätt om den själv lämnar anbud inom ramen för upphandlingen, även om den inte har en sådan avsikt. EG-domstolen fann att likabehandlingsprincipen inte kan innebära ett krav på att denna person skall behandlas på samma sätt som samtliga övriga anbudsgivare. EG-dornstolen konstaterade dock att den berörda bestämmelsen inte gav den person som har utfört visst förberedande arbete någon möjlighet att i det konkreta fallet visa att problem med otillbörliga fördelar eller intressekonflikter inte förelåg. Bestämmelsen gick därför enligt EG-domstolens uppfattning utöver vad som var nödvändigt för att uppnå målet avseende likabehandling av samtliga anbudsgivare. Kammarrätten i Sundsvall har i en nyligen meddelad dom prövat huruvida det är förenligt med LOU och gernenskapsrätten att ställa upp krav med innebörden att anbudsgivaren skall ha tillstånd från Finans­ inspektionen (FI) för att bedriva handel med finansiella instrument. Upphandlingen rörde konsultuppdrag avseende finansiell prissähing av Sida 8 Mäl nr 6655-07 framlicla elbehov och förfö\gningsunclerlaget innehöll nämnda krav. Den upphandlande enheten antog dock en norsk leverantör, som saknar möjlighet att erhålla tillstånd från FJ och som inte heller behöver sådant tillstånd. Kamrnarrätlen fann att upprätthållandet av ett sådant krav måste anses strida mot proporlionalitetsprincipen, ellersom kravet när det riktas mot en sådan anbudsgivare går utöver vad som krävs för att det bakom­ liggande syftet mecl kravet skall kunna uppnås. Att upprätthålla kravet gentemot en utländsk leverantör torde enligt kammarrätten vidare strida mot likabehandlingsprincipen, då det innebär att nationella anbudsgivare ges företräde när upphandlande enheter tilldelas kontrakt. LOU innehåller inga uttryckliga bestämmelser om jävssituationer. Kravet på affärsmässighet och förbudet mot att ta ovidkommande hänsyn enligt 1 kap. 4 § LOU får dock anses täcka in sådana situationer. EG­ clomstolens praxis i det ovan refererade målet rörande jäv för leverantörer ger stöd för att det är möjligt att ställa kvalificeringskrav med innebörden att elen leverantör som tilldelas kontraktet inte får befinna sig i en situation som leder till en intressekonflikt. Krav som syftar till att erhålla en oberoende leverantör kan sålunda inte i sig anses oförenliga med LOU och gemenskapsrätten. Fråga uppkommer därefter huruvida det av Locum formulerade kvalificeringsluavet är förenligt med LOU och gemenskapsrätten. Locum har ställt ett kvalificeringshav med innebörden att leverantören inte till någon del får äga kraftproduktion eller ingå i kraftproducerande koncern. Syftet med detta krav har angetts vara att säkerställa att den konsult som skall biträda Locum är oberoende ocb inte befinner sig i någon.iävsliknande situation. Enligt Konkurrensverkets mening är proportionalitetsprincipen av­ görande för bedömningen i detta falL EG-domstolens praxis innebär, som angetts ovan, att denna bedömning bör ske i tre steg. J det.första steget skall en bedömning göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Kvalificeringskravet innebär ostridigt att endast elleverantörer kan komma i fråga som leverantör i denna upphandling. Fråga har upp­ kommit i målet lmruvida detta medför att elen elleverantör som tilldelas upphandlingskontraktet lämnar anbud i de efterföljande upphandlingarna av elleveranser. I sådana fall skulle detta kunna innebära en negativ sär­ behandling av Fortum Markets. EG-clomstolen bar emellertid i skilda sammanhang uttalat att reglerna skall tolkas i "funktionella termer", dvs. att det är den praktiska tillämpningen och åtgärdens effekter v id den enskilda upphandlingen som skall bedömas. Enbart en hypotetisk möjlighet att en elleverantör kan lämna anbud i de efterföljande upphandlingarna synes således inte vara tillräcklig. Sida 9 Mäl nr 6655-07 Om utredningen i målet inte leder till slutsatsen att Forlum Markets blivit negativt särbehandlad genom att kvalificeringskravel inneburit att endast elleverantörer kunnat komma ifråga - eller att redan elmarknadens funktion medför au nf1gon problematik med intressekonflikter över huvucltaget inte kan förekomma vad gäller kraftproducenter och kvalificeringskravet följaktligen skulle vara obehövligt - synes emellertid det av Locum uppställda kravet som en lämplig och effektiv åtgärd för all uppnå del eftersträvade syftet all erhålla en oberoende leverantör. I det andra steget skall en bedömning göras om åtgärden �ir nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida all det inte finns något mindre ingripande alternativ. Frågan är här alltså om Locum hade kunnat uppnå sitt syfte med ett mindre begränsande kvalificeringskrav. Kvalificeringskravet medför ett fullständigt och undantagslöst hinder för anbudssökande som till någon del äger haftproduktion eller ingår i kraftproducerande koncerner att delta i upphandlingen. Krnvet ger således inte en enskild anbudssökande någon möjlighet att i det konkreta fallet visa sitt oberoende och att problem med intressekonflikter kan uteslutas. Klart är att det uppställda kvalificeringsb-avet utesluter ett antal anbudssökande. Det ligger dock enligt Konkurrensverkets mening nära till hands att anta, att de som själva är kraftproducenter eller ingår i sådana koncerner kan befinna sig i en intressekonflikt som gör dem olämpliga som konsulter vid upphandlingar av el. Frågan huruvida Locurn hade kunnat uppnå sitt syfte med ett mindre ingripande och transparant utformat hav måste avgöras utifrån de faktiska omständig­ heterna och den bevisning som parterna åberopat i målet Fortum Markets har bl.a. åberopat att det står under tillsyn av FL Marlrnaden för elderivat, elcertifikat och utsläppsrätter innebär handel med finansiella instrument och står därför under tillsyn av FL Den finasiella tillsynens fokus ligger på frågor kring genomlysning av marknaden och hantering av intressekonflikter. Krav med innebörden att anbudssökanden måste ha tillstånd från FI hade dock inte varit ett mindre ingripande alternativ, eftersom sådana krav skulle ha varit diskriminerande mot utländska leverantörer och således strider mot såväl likabehandlings- som proportionalitetsprincipen. Vad parterna i övrigt åberopat i denna del så som Fortumkoncernens organisation och rnarknadsmakt - utgör bevisvärderingsfrågor, som K.onkurrensverket inte tar ställning till. I det trec?fe och sista steget skall en bedömning göras om den negativa effekten som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det efter­ strävade syftet Sida 10 Möl nr 6655-07 Kvalificeringskravet utesluter, som tidigare nlimnts, ett antal anbucls­ sökancle. Denna negativa effekt måste dock viigas mot elen upphancllancle enhetens intresse av att erhålla rådgivning från en oberoende konsult. Locum står i en beroendeställning till konsulten och de råd som konsulten ger får antas vara av stor ekonomisk betydelse. Locums intresse att anlita en konsult vars lojalitet inte kan ifrågasättas är därför berättigat och väger tungt. Sammanfattningsvis gör Konkurrensverket bedömningen att krav som syftar till att erhålla en oberoende leverantör inte i sig kan anses oförenliga med LOU och gemenskapsrätten samt att det av Locum upp­ ställda kvalificeringshavet är proportionellt och i övrigt förenligt med LOU och gemenskapsrätten under förutsättning att det är en lämplig och effektiv samt nödvändig åtgärd för att uppnå det av Locum eftersträvade syftet. --- Kammarrätten har i beslut den 1 oktober 2007 förordnat att upphand­ lingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Locum har genomfört en selektiv upphandling enligt 5 kap. LOU avseende konsult för elhandel. Genom annons inbjöd Locurn leverantörer att ansöka om att få lämna anbud. I annonsen angavs bl.a. följande kvalificeringskrav: Leverantören får ej till någon del äga kraftproduktion eller ingå i kraft­ producerande koncern och skall således vara oberoende av egna intressen i kraftmarkirnden. Fortum Markets har begärt överprövning av upphandlingen under åberopande av att det uppställda kvalificeringsla'avet strider mot LOU samt medför att bolaget lider skada. Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Bolaget ingår i Forturn­ koncernen som producerar elkraft vilken säljs över den nordiska el­ börsen, Nord PooL Bolaget förfogar däremot inte själv över några produktionsresurser avseende elkraft utan köper, som andra el­ leverantörer, elkraft genom Nord Pool för försäljning till slutkund. Sida 1 1 Ml\] nr 6655-07 R.åclgivning till kuncl tillhanclabfllls av bolagets dotterbolag Fortum Portfolio Services. J(arnmarrättcn gör följande bedömning. Det uppställda kvalificeringskravet medför att ett antal anbudssökanclc utesluts. Frågan i målet är om det i upphandlingen har varit berättigat au ställa ett sådant krav och om det bakomliggande syftet med kravet hade kunnat uppnås med ett mindre ingripande alternativ. Locum har angett att syftet med det uppställda kravet har varit att el­ konsulten skall vara oberoende av egna intressen i kraftmarknaden eftersom denne kommer att ge råd till Locum om tex. förfrågnings­ underlagens innehåll, lämplig tidpunkt för upphandling samt förslag på avtalsparter. Fortum Markets har för sin del anfört att kravet inte utgör en lägsta nivå för leverantörens ekonomiska samt telmiska och yrkesmässiga kapacitet samt att Locum skulle ha kunnat tillämpat ett mindre ingripande kvalificeringskrav såsom att begära att rådgivaren står under Finans­ inspektionens eller annan nationell myndighets tillsyn. Såvitt gäller frågan om kravet är berättigat gör kammarrätten i likhet med länsrätten bedömningen att den leverantör som skal1 sköta Locums upphandlingar av el, som bl.a. innebär att Locum skall kunna köpa el till lägsta möjliga pris, riskerar en intressekonflikt om denne själv äger elproduktion och därmed har intresse av ett så högt elpris som möjligt eller ingår i en koncern i vars intresse ligger ett så högt elpris som möjligt. Som länsrätten har angett i sin dom utgör enbart det faktum att en sådan intressekonfiikt kan misstänkas föreligga skäl för Locum att söka undvika en sådan situation. Det ifrågavarande kvalificeringskravet har således varit en berättigad åtgärd som får anses lämplig och effektiv för att uppnå det av Locum eftersträvade syftet att erhålla en oberoende elkonsult. Sida 12 M�\I nr Ci655-07 Frf1gan bärdler är om Locum hade kunna! uppnå sill syfle med eit mindre begrtinsancle kvalificeringskrav. Forlurn Markels har i denna del anfört att Locum såsom ett mindre ingripande och godtagbart krav hade kunnat beg�ira att elkonsulten slår under Finansinspektionens eller annan nationell myndighets tillsyn. Locum har dock invänt all inspektionens granskning inte garanterar ett oberoende. Enligt kammarrättens mening kan det uppställda kravet inte anses gf1 utöver det åsyflade önskemålet att genom en oberoende konsult för handel med elkraft åstadkomma en reducering av landstingets energikostnader. Det faktum att Forturn Portfolio Services har tillstånd från Finansinspektionen och skall följa dess regelverk innebär visserligen ett visst skydd mot en orättvis behandling i samband med intressekonflikter. Mot bakgrund av vad som ovan sagts om den inbyggda intressekonflikten mellan koncernens intressen och i detta fall Locums intresse är emellertid det av Fortum Markets föreslagna alternativet med tillstånd/tillsyn av Finans­ inspektionen eller annan nationell myndighet inte ett i sammanhanget tillräckligt kvalificeringskrav. Vad slutligen gäller bedömningen om den negativa effekt som uteslutningen får på det intresse eller elen rättighet som åtgärden inskränker är oproportionerlig eller överdriven jämfört med Locums eftersträvade syfte att upphandla en oberoende leverantör, finner kammarrätten med hänsyn till de förhållanden som gäller för el­ marknaden att elen negativa effekten inte är överdriven eller oproportionerlig. På grund av det ovan anförda och med hänsyn till vad Konkurrensverket har angett i sitt yttrande får Locurn sammantaget anses ha ställt ett proportionerligt kvalificeringskrav som inte strider mot kravet på affursmässigbet i LOU. Fortum Markets överklagande skall därför avslås DOMSLUT Kammarr�itlen avslår överklagandet. Sida 13 Mäl nr Ci65.5-07 Kammarrätten upphäver det interimistiska förordnandet i bes!utel den 1 oktober 2007. kammarrättsråcl referent kammarrättsråd Lisa Wiberg föredragande \ J��- 0·c� Dok.Id 2.54507 Postadress 1 1 .5 76 Stockholm Besiiksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrallenistockholm @dom.se Expeditionstid LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Mål nr 1 61 94-07 Rotel 5.54 Sida J (14) DOM 2007-09-2] Meclclelacl i Stockholm SÖKANDE Fortum Markets AB, 5.56.549-0678 Ombud Advokat Johan Karlsson och jur. kanel. Peter Forsberg Advokatfirman Vinge KB Box 1703 1 l l 87 Stockholm MOTPART Locum AB Ombud Advokat Roger Hagrnan Advokatfirman Roger Hagman Box 3460 1 03 69 Stocld1olm SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Länsrättens interimistiska beslut den 23 augusti 2007 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. måndag - fredag 09:00- 1 4:30 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 6 1 94-07 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Locum AB (Locum) genomför en upphandling av konsult för handel med elkraft (LOC 0705-0676). Upphandlingen genomförs som en .selektiv upp­ handling enligt 5 kap. LOU. Upphandlingen annonserades av Locum i bila­ ga S till Europeiska Unionens officiella tidning den 15 maj 2007. I annon­ sen anges i punkten III.2. 1 under rubriken "De ekonomiska aktörernas per­ sonliga förhållanden, inklusive krav på registrering i yrkes- eller handelsre­ gister" bl.a. följande villkor för deltagande. Leverantören får ej till någon del äga haftproduktion eller ingå i kraftpro­ ducerande koncern och skall således vara oberoende av egna intressen i kraftmarknaden. Leverantören skall till intresseanmälan foga intyg att så­ dant ägande ej förekommer./. . ./ För att säkra leverantörens oberoende skall dennes totala portföljförvaltning under 2005 ha överstigit 4 TWh fysisk haft./. . ./ Leverantören skall kunna ta balansansvar för varje uttagspunkt enligt de regler som Svenska Kraftnät utfärdar för balansansvarig part. Cer­ tifikat för balansansvarig från Svenska Kraftnät skall medfölja intressean­ mälan. YRKANDE m.m. Fortum Markets AB (Fo1ium Markets) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen skall göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Enligt 1 kap. 4 § LOU skall all offentlig upphandling göras affärsmässigt och med utnytqande av de konkurrensmöj­ ligheter som finns. Anbudsgivare och anbud skall behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Detta skall garanteras bl.a. genom att kvalifika­ tionskrav och krav i kravspecifikationer måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som skall upphandlas och att sådana hav inte får utformas på sådant sätt att leverantörer diskrimineras och konkur­ rens begränsas. Kvalificeringskraven i punkt III.2. 1 i annonsen innebär att anbudssökancle dels skall kunna ta balansansvar (dvs. ansvara för att lika mycket elkraft som förbrukas varje timme per uttagspunkt tillförs uttags­ punkten) och dels ha en portföljförvaltning som 2005 skall ha överstigit Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 6 1 94-07 4 TWh fysisk kraft. Således kan endast elleverantörer komma ifråga som leverantör Innebörden i kravet är vidare alt elleverantör inte får äga eller ingf1 i elkraftproducerancle koncern. Således utesluts alla företag som pro­ ducerar eller har ägarmässiga band till företag som producerar elkraft, där­ ibland Fortum Markets, från deltagande i upphandlingen. De kvalificeringskrav som en upphandlande myndighet ställer på leverantö­ rer skall vara ägnade att förvissa den upphandlande myndigheten om att leverantör som kvalificeras och slutligen tilldelas kontraktet kommer att kunna fullgöra sina åtaganden enligt kontraktet. Av principen om affärs­ mässighet i 1 kap. 4 § LOU följer att dessa krav måste vara objektiva. Detta innebär bl.a. att de måste begränsas till leverantörers tekniska förmåga, ka­ pacitet samt ekonomiska och finansiella ställning (se t.ex. sid. 2 och 3 i Nämnden för offentlig upphandlings yttrande i Regeringsrättens mål 1772-1998).Dettaföljerävenuttryckligenavartikel44.l och44.3idirek­ tiv 2004/1 8/EG vari bl.a. anges, beträffande val av anbudssökande i selekti­ va fö1faranden, att krav skall avse leverantörs ekonomiska och finansiella ställning samt yrkesmässiga och tekniska kunskap samt att dessa skall vara objektiva och icke-diskriminerande. En bestämmelse med motsvarande innehåll föreslås i 1 1 kap. 2 § i den nya LOU vari anges att krav får ställas på en lägsta nivå för anbudssökandes ekonomiska samt tekniska och yr­ kesmässiga kapacitet samt att sådana lägsta nivåer för den kapacitet som hävs skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till det­ ta (se prop. 2006/07:128 s. 33 och 244 ff). Sammanfattningsvis måstekra­ ven således vara sakliga och stå i relation och, inte minst, proportion till det som skall upphandlas för att säkerställa att de konkurrensmöj ligheter som finns utnyttjas. Regeriugsrätten har i rättsfallet RÅ 1 999 ref. 12 konstaterat att ett hav som en upphandlande enhet ställt i samband med upphandlingen av elhaft med STOCKHOLMS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN J DO:M 1 6 1 94-07 STOCKHOLMS LÄN innebörden att minst 50 procent av leverantörens totalförsäljning skulle utgöras av produktion i egna kraftverket stred mot 1 kap. 4 § LOU Locums krav innebär att elleverantörer utesluts från deltagande om dessa är eller ingår i en koncern som produc;erar elkraft En elleverantörs möjlighet att leverera till Locurn påverkas varken av om elleverantören är en elkraft­ producent eller ingår i elkraflproducerande koncern. Kravet utgör därför ingen som helst relevant lägsta nivå för leverantörers ekonomiska samt tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet Det framstår vidare som tämligen uppen­ bart att det varken står i relation, och än mindre propmtion, till kontraktsfö­ remålet Locums krav utgör därför en otillåten diskriminering av anbudsgi­ vare vars enda effekt är att begränsa, och därmed inte utnyttj a, befintlig konkurrens i strid med I kap. 4 § LOU. Locum bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Skälet till havet att leverantören inte till någon del får äga kraftproduktion eller ingå i kraftproducerande koncern och således skall vara oberoende av egna intressen i kraftmarknaden är att det är av stor betydelse att den leverantör som erhåller uppdraget att för landstingets räkning upphandla el står helt oberoende av egna intressen i kraftmarknaden Det är helt enkelt en fråga om tilltron till objektiviteten i leverantörens kommande upphandlingar av el för landstingets räkning. Fortum Markets har anfört bl.a. att kravet i punkten III.2. 1 inte utgör någon som helst relevant lägsta nivå för leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Locum får framhålla att kravet p å oberoende inte är något krav på leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet. Fortum Markets argumentation faller redan på den grun­ den och därmed även hänvisningen till RÅ 1 999 ref 12 och NOU:s yttran­ de. Kravet är istället ett berättigat krav på oberoende som är förenligt med de grundläggande principer på vilka LOU vilar. Kravet har uppställts av det skälet att den leverantör som vinner upphandlingen kommer att ombesörja Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM J 6 ] 94-07 STOCKHOLMS LÄN Stockholms läns landstings upphandlingar av el och det är då av utomor­ dentligt stor betydelse att elen leverantören står oberoende i förhållande till kraftproducenter. Locum får i sammanhanget hänvisa till artikel Vl.4 i Agreement on Government Procurement (GPA). Punkten har följande lydelse: "Upphandlande enheter skall inte, pf1 ett sådant sätt, att det kan komma att utesluta konkurrens, efterfråga eller acceptera råd som kan användas i sammanställning av underlag för enskild upphandling från ett företag som kan ha kommersiella intressen i upphandlingen." I ingressen till det nya upphandlingsdirektivet 2004/1 8/EG hänvisas bl.a. till GPA. Den citerade bestämmelsen om s.k. jäv i samband med upphand­ ling som intagits i GPA kan inte vara oförenlig med LOU förutsatt att föremålet för upphandlingen motiverar begränsningar i anbudsgivarkretsen med hänvisning till risk för kommande jäv. Bestämmelsen i GPA ger enligt Locum stöd för att det varit förenligt med LOU att i den aktuella upphand­ lingen av konsult för handel med elkraft uppställa krav på oberoende i för­ hållande till kraftproducenter. Locum får vidare hänvisa till punkterna 30, 3 1 och 35 i EG-domstolens dom den 3 mars 2005 i mål C-21/03 och C-34/03. Av punkten 30 framgår bl.a. att s.k. jäv i samband med upphandling kan uppstå även om det inte varit leverantörens avsikt. Redan risken för s.k. jäv utgör med andra ord en omständighet som kan rubba tilltron till upphandlingen. Av punkten 3 1 framgår vidare att likabehandlingsprincipen inte innebär att samtliga an­ budsgivare skall behandlas på samma sätt, dvs. ett krav på t.ex. oberoende kan vara ett berättigat hav förutsatt att föremålet för upphandlingen moti­ verar ett sådant krav. Punkten 35 får tolkas som att endast om det står klmi att ett deltagande i förfarandet inte skulle innebära någon som helst risk för den fria konkurrensen mellan anbudsgivarna föreligger inte ett s.k. jäv i Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 6 1 94-07 STOCKHOLMS LÄN samband mecl upphandling. Även om det nu aktuella målet inte berör mot­ svarande situation som den i EG-clomstolens dom utan isUillet nästa steg, dvs. när elen upphandlade leverantören i sin tur skall upphandla el for lands­ tingets räkning, så belyser EG-domstolens dom ändå vikten av att en upp­ handling, dvs. i detta fall de upphandlingar som kommer att göras av den upphandlade leverantören för landstingets räkning, genomförs utan att det ens föreligger någon misstanke om snedvriden konkurrens i form av tex. s.k. jäv i upphandlingssammanhang. Kravet på oberoende är således berät­ tigat, då den som erhåller uppdraget att sköta landstingets kommande upp­ handlingar av el nun . skall stå fri från varje misstanke att upphandlingen av el inte genomförs alternativt inte genomförts på ett objektivt sätt. FortumMarkets har i genmäle anfört i huvudsak följande. Mot bakgrund av annonsen krav avseende balansansvar samt portföljförvaltning innefat­ tande fysisk kraft kan endast elleverantör komma ifråga som leverantör till Locum. Den identifierade jävsproblematik, med vilken Locum motiverar kravet, innebärande att den leverantör som skall ansvara för Locums upp­ handlingar inte själv skall ha några intressen i elmarknaden kommer således ändå att uppkomma då endast elleverantör kommer i fråga som leverantör. Huruvida denne elleverantör äger eller ingår i elkraft:producerande koncern saknar relevans från ett jävsperspektiv. Att under sådana förhållanden dis­ kvalificera elleverantörer som ägs av eller ingår i kraftproducerande kon­ cerner utför däiför en otillåten diskriminering. Locum har i yttrande den 1 6 augusti 2007 anfört bl.a. följande. Locum vitsordar att i praktiken kan endast elleverantör ansöka om att få lämna an­ bud i nu aktuell upphandling, Locums elleveransavtal kommer att träffas med en eller flera elleverantörer för en viss tidsperiod. I dessa upphandling­ ar av el kommer elkonsulten att ha medverkat i bl.a. framtagande av för­ frågningsundcrlag, utvärdering av anbud och andra frågor kopplade till LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 16194-07 upphandlingen. Eftersom elmarknaden är avreglerad kommer anbudspriser­ na och villkoren i anbuden att variera mellan olika leverantörer. Det är så­ ledes av största betydelse att elkonsulten står oberoende av egna intressen i kraftmarknaden. Ett sådant oberoende föreligger inte om exempelvis For­ tum Markets skulle komma att hantera upphandlingar av el i vilka bolag i samma koncern kan komma att lämna anbud. Locum kan inte vitsorda att motsvarande jtivsproblematik föreligger för en elkonsult som varken äger kraft eller ingår i elkraftsproducerande koncern. 1 litteraturen (I-lentze Syl­ ven,Offentligupphandling-enkommentar, 1998,s.51 ff.)angesatten upphandling bör skötas så att några misstankar om partiskhet inte rimligen kan uppkomma. Uttalandet stödjer tolkningen att det är av stor betydelse att den elkonsult som upphandlas för rådgivning i elupphandlingar m.m. skall stå oberoende i förhållande till kraftproducenter som kan komma att lämna anbud på eL Kravet på oberoende är således inte diskriminerande utan tvättom ägnat att säkerställa att kommande upphandlingar av el sker utan ovidkommande hänsyn enligt 1 kap. 4 § LOU. Forturn Markets har i yttrande den 24 augusti 2007 anfö1t bl.a. följande. Locum vitsordnar att endast elleverantörer kan komma ifråga som leveran­ tör av de ifrågavarande konsult�jänsterna i nuvarande upphandling. Detta innebär att den elleverantör som tilldelas kontraktet i upphandlingen skulle komma att hantera upphandlingar av el i vilka samma elleverantör skulle komma ifråga som anbudsgivare som leverantör av el. Således kan inte Lo­ cums hav på att anbudssökande inte får äga eller ingå i elhaftsproduceran­ de koncern motiveras med den av Locum anförda jävsproblematiken då det uppställda kravet inte kommer att förhindra denna från att uppkomma. Den elleverantör som kommer att tilldelas kontraktet har således själv (i egen­ skap av elleverantör) ett intresse i elmarknaden och kommer att delta i de upphandlingar denne själv kommer att hantera. Huruvida denne elleveran­ tör ingår i kraftproducerande eller inte saknar därför betydelse. Något annat Sida 8 LÄNSRÄTTEN 1 DOM 1 6 1 94-07 STOCKHOLMS LÄN skäl för att diskriminera anbudssökande som äger eller ingår i kraftproduce­ rande koncern har Locum inte anfört. Locum har i yttrande den 30 augusti 2007 anfört bl.a. följande. Fortum Markets gör tolkningen att den elleverantör som tilldelas kontraktet i upp­ handlingen skulle komma att hantera upphandlingar av el i vilka samma elleverantörer skulle komma ifråga som anbudsgivare som leverantör av eL Locum delar inte den tolkningen eftersom det förekommer olika slag av elleverantörer. Det ena slaget är kraftproducent som levererar el som har producerats av honom själv, Fortum tillhör det slaget och Fortum Markets ingår i Fortumkoncernen. Det andra slaget är elhandlare som varken är kraftproducenter eller ingår i kraftproducerande koncern, s.k. oberoende elhandlare. Dessa oberoende elhandlare betecknas dock per definition som elleverantörer så snart de åtar sig ett balansansvar. Det föreli gger dock en stor sldllnad mellan de två slagen av elleverantörer i och med att elhandla­ ren inte lämnar anbud på elkraftsförfrågningar utan istället uppträder som konsulter åt myndigheter och företag vid bl.a. deras köp av el. Dessa el­ handlare vinnlägger sig om oberoende i förhållande till kraftproducenter och företag i kraftproducerande koncern. Locum skulle aldrig godta att en upphandlande elkonsult lämnar anbud på en elkraftsföiirågan eftersom det skulle vara i direkt strid med upphandlingens grundläggande principer i 1 kap. 4 § LOU. Det torde ligga i sakens natur att en upphandlad el­ konsult/elhandlare inte lämnar anbud på en elkraftsfö1frågan. I de upphandlingar av el som Locum tidigare genomfö1t har aldrig en elleveran­ tör i form av elhandlare lämnat anbud på el utan endast kraftproducerande företag. FortumMarkets har i yttrande den 7 september 2007 anfört bl.a. följande. Fortum Markets producerar ingen elkraft utan köper denna pf1 Nordpool för försäljning till slutkund. Denna elkraft behöver däiför inte heller vara producerad inom Fo1turnkoncernen utan kan vara producerad av vilken LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 1 6 1 94-07 elk.raftsproducent som helst. Fortum Markets agerar således lika självstän­ digt och oberoende på marknaden som vilken annan elleverantör som helst. En jävsproblematik innebärande att Fortum Markel tilldelas kontraktet i aktuell upphandling skulle komma att hantera upphandlingar av elkraft i vilka kraftproducerande bolag inom Fortumkoncernen skulle komma att lämna anbud kan därför inte uppkomma. Huruvida den elleverantör som tilldelas kontraktet i förevarande upphandling faktiskt kommer att delta eller inte i senare upphandling saknar betydelse. Det förhållandet att elleve­ rantör kommer att tilldelas kontraktet i förevarande upphandling möjliggör för denna att delta i senare upphandlingar vilket dock är av yttersta vikt. Detta medför att en jävsproblematik innebärande att Locums elleverantör i förevarande upphandling kan komma att hantera upphandlingar i vilka elle­ verantören kan delta ändå kan uppkomma. Huruvida den elleverantör som tilldelas kontraktet i förevarande upphandling ingår eller inte ingår i kraft­ producerande koncern saknar därvid betydelse. Fortum Markets har i yttrande den 1 9 september 2007 tillagt i huvudsak följande. Rådgivning till kund kommer att tillhandahållas av Fo1tum Markets dotterbolag Fortum Portfolio Services AB (Fortum Portfolio). Fo1tum Portfolios pmtföljförvaltning och rådgivning innebärande att kund kan prislåsa framtida förbrukning sker genom så kallade elderivat, vilka utgör finansiella instrument. Detta innebär att Forturn Portfolio bedriver värdepappersrörelse enligt lagen om värdepappersrörelse (VHP) med till­ stånd av Finansinspektionen och verksamheten står under Finansinspektio­ nens tillsyn. VHP innehåller ett sundhetskrav innebärande att värdepappers­ rörelse skall bedrivas så att allmänhetens fö1troende för värdepappersmark­ naden upprätthålls, bl.a. genom att verksamheten skall handla på ett ärligt och rättvist sätt samt undvika att intressekonflikter uppstår. Fortum Portfo­ lio bar antagit riktlinjer för hantering av etiska frågor för verksamheten, Av dessa framgår bl.a. att Portfolio skall handla lojalt och korrekt samt tillse att Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 6194-07 STOCKHOLMS LÄN kunderna erbjuds marknadsmässiga villkor. Vidare följer att Forlurn Portfolio inle till nackdel för annan eller i strid med marknadens förutsätt­ ningar skall genomföra affärer på villkor som kan anses vara uppenbarl felaktiga med avseende på pris eller andra väsentliga villkor. Finansinspek­ tionens regelverk och tillsyn medför således en ytterligare garanti för att rådgivningen är objektiv och oberoende av andra intressen än kundens. Länsrätten har i beslut den 23 augusti 2007 med stöd av 7 kap. 2 § andra stycket LOU förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas samt att beslutet gäller till dess länsrätten förordnar annat. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöj ligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. I 7 kap. 2 § LOU är bl.a. följande föreskrivet. Om den upphandlande enhe­ ten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Utredningen i målet I annonsen om upphandling anges under avsnitt Il, punkten II.1 .5, rubriken "Kort beskrivning av upphandlingen" bl.a. följande. Denna upphandling avser upphandling av konsult för handel med el- kraft./. . ./Leverantören skall sköta all upphandling av el och vara avtalspart i förhållande till kraftleverantörerna. I \jänsten ingår att prislåsa andelar av förväntad förbrukning hos en Ia-aftleverantör till ett förutbestämt påslag på terminspriset. Detta innebär att beställaren får möjlighet att prislåsa sin framtida förbrukning i flera steg och på så sätt minska risken att låsa på höga priser./. . ./ Leverantören skall förvalta beställarens elkraftsportfölj . LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Länsrät/ens bedömning DOM Sida I1 J 6 1 94-07 Länsrättens prövning utifrån LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 7 kap. 2 § LOU. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om del visas att den upphandlande enheten åsi­ dosatt kravet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hän­ synstagande i 1 kap. 4 § LOU. Prövningen kan också avse frågan om andra gemenskapsrättsliga principer som skall beaktas vid all offentlig upphand­ ling trätts för när. Locum har som villkor för deltagande i upphandlingen angett att leverantö­ ren inte till någon del får äga luaftproduktion eller ingå i luaftproducerande koncern och således skall vara helt oberoende av egna intressen i haft­ m arknaden. Det är enligt länsrättens mening ldart att det uppställda villkoret utesluter vissa anbudsgivare. Frågan i målet är om denna begränsning av tänkbara leverantörer är förenlig med 1 kap. 4 § LOU. Forturn Markets har gjort gällande att en elleverantörs möjlighet att leverera till Locum inte påverkas av om elleverantören är en elkraftproducent eller ingår i elkraftproducerande koncern, varför det uppställda villkoret inte utgör någon relevant lägsta nivå för leverantörens ekonomiska eller teknis­ ka och yrkesmässiga kapacitet. Locum har angett att villkoret inte tar sikte på ekonomisk eller teknisk förmåga, utan istället är ett tillåtet krav på leve­ rantörens oberoende i syfte att undvika jävssituationer, Länsrätten anser i likhet med Locum att det uppställda kravet inte tar sikte på leverantörens ekonomiska eller tekniska förmåga, utan i stället leverantörens oberoende. Enligt länsrättens mening finns det inte något absolut hinder mot att ställa Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 16194-07 STOCKHOLMS LÄN upp ett sådant krav. Vad Forlum anfört att kravet inte piiverkar leverantö­ rens möjlighet att leverera till Locum visar således inte att kravet strider mot LOU. Fortum Markets har angett att eftersom bolaget köper sin el på Nordpool agerar det lika självständigt och oberoende som andra elkonsulter, varför någon jävsproblernatik innebärande att Fortum Markets skulle hantera upp­ handlingar där Fortumkoncernen skulle komma att lämna anbud inte kan uppkomma. Vidare kommer rådgivning till kund att tillhandahållas av Fortum Portfolio. Det bolaget står under Finansinspektionens regelverk och tillsyn, vilket utgör garanti för att rådgivningen är objektiv och oberoende av andra intressen än kundens. Locum har angett att det är av största bety­ delse att elkonsulten står oberoende av egna intressen i kraftmarknaden då det är en fråga om tilltron till objektiviteten i leverantörens kommande upp­ handlingar av el för landstingets räkning. Enligt länsrättens mening kan det i vart fall inte uteslutas att den leverantör som skall sköta Locums upphandlingar av el - vilket bl.a. innebär att verka för att Locum skall kunna köpa el till lägsta möjliga pris - hamnar i en in­ tressekonflikt om denne själv äger elproduktion och därmed har ett intresse av ett så högt elpris som möjligt eller ingår i en koncern vars intresse är ett så högt elpris som möjligt. Enbart det faktum att en sådan intressekonflikt kan misstänkas föreligga får anses utgöra goda skäl för Locum att försöka undvika en sådan situation. Vad Fortum Markets anfört om att det köper el via Nordpool och däiför är lika oberoende som andra elleverantörer samt att en del av uppdraget (rådgivningen till kund) skulle komma att utföras av Fortum Portfolio föranleder inte någon annan bedömning. Fortum Markets har slutligen angett att det uppställda villkoret inte leder till att jävssituationer förhindras eftersom endast elleverantör kan komma ifrå­ ga som leverantör till Locum och ingen elleverantör - oavsett om denne Sida 13 LÄNSRÄTTEN I DOM 1 6 1 94-07 STOCKHOLMS LÄN äger eller ingår i kraftproclucerancle koncern står oberoende av egna in­ tressen i kraftmarknaden. Till stöd härför har Fortum Markcts hänvisat till att det uppställda villkoret möjliggör for cli::n cllcvcrantö1 som vinner upp­ handlingen att lämna anbud i kommande upphancllingm som samma leve­ rantör genomför åt Locum. Locum har angett att elleverantörer som varken själva producerar cl eller ingår i kraftproducerande koncern inte lämnar anbud på elkraftsförfrågningar och att det torde ligga i sakens natur att den upphandlade elleverantören inte lämnar anbud på en elkraftsförfrågan. For­ tum Markcts har mot detta invänt atl det saknar betydelse om leverantören faktiskt kommer att delta i kommande upphandlingar eller �i- Locums uppgift att elleverantörer som varken själva producerar el eller in­ går i haftproducerande koncern inte lämnar anbud på elhaftsföiirågningar har inte bestritts. Något annat skäl till varför sådana elleverantörer skulle varajäviga har inte angetts. Med hänsyn hättill finner länsrätten att vad F01tum Markets anfört inte visar att samma jävsproblematik skulle förelig­ ga för sådana elleverantörer som för elleverantörer som äger kraftproduk­ tion eller ingår i kraftproducerande koncern. Den omständigheten att den elleverantör som vinner upphandlingen teoretiskt skulle kunna delta i kommande upphandlingar som den genomför åt Locum medför inte någon annan bedömning. Sammanfattningsvis finner länsrätten med hänvisning till det ovan anförda att vad Fortum Markets anfört inte visar att det uppställda villkoret strider mot kravet på affärsmässighet i LOU. Inte heller i övrigt har det visats att Sida 14 LÄNSRÄTTENI DOIVI 16194-07 STOCKHOLMS LÄN förförandet strider mol de krav som ställs upp i LOU. Fortum Markets an­ sökan om överprövning skall därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaua (Dv 3 1 09/1 a). Hans L Larsson Rådman Föredragande har varit Carina Johansson. HUR MAN OVERKLAGAR Den som vill c>verlclaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller liimnas till kanunarriitten. Överlclaganclet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då lclaganclen fick del av beslutet. Tiden för överlclagancle för det allmänna räknas dock. från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att sla-ivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas, Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammanätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammanättens beslut fast Det är däiför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. 2 3, 4 5 , den klagandes namn, persommmmer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mföet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att :fft prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför d e bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis, DV 661 2005•12 Formulär 1