FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Johanna Maukku SÖKANDE DOM 2016-02-16 Meddelad i Falun Mål nr 4837-15 Sida 1 (8) Actiway AB, 556686-7890 Drottninggatan 81 A 111 60 Stockholm MOTPARTER 1. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn 2. Wellnet AB, 556672-5726 Gronbrinksgatan 11 117 59 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET .. Avd Dnr KSnr LUlö -uz- I t1 .. Aktbil Med bifall till Actiway AB:s ansökan bestämmer förvaltningsrätten att upp­ handlingen f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att steg 3 i utvär­ deringen görs om.. Förvaltningsrätten avvisar Inköp Gävleborgs yrkande om. att upphandlingen ska göras om. m.ed hänvisning till uppgiven brist i Actiways anbud. Dok.Id 154973 Postadress Box45 S-79121 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4&37-15 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND På uppdrag av Söderhamns och Ockelbo kommuner genomför kommunal­ förbundet Inköp Gävleborg en upphandling av förmedling och administre­ ring av medarbetarnas friskvårdstjänster (ärende nr 5675). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offent- lig upphandling (LOU). Wellnet AB har efter utvärdering tilldelats kontrak­ tet. YRKANDENM.M. Actiway AB ansöker om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar att Inköp Gävleborg genomför "3.3 utvärdering- steg 3, punkt 2. Kvalitet" i anbudsförfrågan på nytt, innefattande korrigering av vissa utvärderingar som man menar är felaktigt utförda. Inköp Gävleborg yrkar att hela upphandlingens utvärdering ska göras om "då nya uppgifter framkommit i och med Actiways överprövan som påvisar att ställda skallkrav i upphandlingen ej uppfylls." Inköp Gävleborg hänvisar till sina krav i punkten 3.3 i anbudsformuläret. Wellnet anser att utvärderingen är korrekt och motsätter sig bifall till Actiways yrkande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Prövningsramen m.m. Förvaltningsrätten kan i ett mål om ingripande enligt LOU inte lägga andra omständigheter till grund för sin prövning än de som sökanden har åberopat (se bl.a. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Det kan därför inte komma ifråga att i detta mål pröva om Actiways anbud upp­ fyller upphandlingens ska-krav. Inköp Gävleborgs roll som motpart i pro­ cessen är att medge eller bestrida bolagets yrkanden och - vid ett bestridande Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4837-15 I FALUN Enhet2 - ange skäl för sin ståndpunkt. Som motpart har man däremot ingen laglig möjlighet att framställa egna yrkanden i själva sakfrågan. Inköp Gävleborgs yrkande att utvärdering ska göras om med hänvisning till att den påstådda bristen i Actiways anbud ska därför avvisas. Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Actiway har anfört är visat att Inköp Gävleborg har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Actiway lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndig­ heter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Vadparterna har anfört Actiway I utvärderingen av en användarvänlig hemsida (enligt punkten 3.3 i anbuds­ förfrågan) har de olika utvärderingskriterierna poängsatts med plus och mi­ nus. Actiway har erhållit minus på utvärderingskriterierna "tydlig/överskåd­ lig information", "sökbarhet och filtreringsmöjligheter", "betalningsfunk­ tion" och "lättnavigerat - intuitivt var och hur man hittar information och utför uppgifter". Wellnet har också erhållit minus på en del utvärderings­ kriterier men också pluspoäng för funktioner som borde resultera i minus­ poäng eller i vart fall inga poäng. I de delar där Actiway erhållit minuspoäng borde Actiway istället erhållit pluspoäng och i vart fall inte minuspoäng. Motiveringen till varför Actiway erhållit minuspoäng i olika delar är bl.a. att det framkommit lite information, att priser inte framgår på hemsidan och att sökfunktionen inte fungerar optimalt. Lite information är dock något som enligt branschpraxis är eftersträvansvärt och bör snarast dra upp betyget för Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4837-15 Enhet 2 I FALUN utvärderingskriteriet information. Detta bör därmed omvärderas eller i vart fall inte beaktas i utvärderingen. Att priser inte framgår av hemsidan är inte relaterat till utvärderingskriteriet "tydlig/överskådlig information" eller ens utvärderingens övergripande rubrik "användarvänlig webbsida". Priser på hemsidan handlar istället om den upphandlade tjänstens innehåll och skulle som sådan ha funnits med i anbudsunderlagets kravspecifikation för att kunna utvärderas. Det är felaktigt att sökfunktionen inte fungerar optimalt. Bedömningen i utvärderingen beror sannolikt på att det i utvärderingen använts en demon­ strationswebbsida som syftar till att visa hur webbsidan ser ut i inloggat läge. Sökfunktionen ligger på den publika webbsidan. Actiway har tydligt angivit adressen till företagets hemsida och den förmodade webbplatsen som endast är ett demonstrationskonto. Eftersom sökfunktionen ligger med allmän åtkomst på den publika webbplatsen och inte i det inloggade läget finns det ingen koppling mellan inloggat läge och sökfunktionen. Wellnet har i det här sammanhanget erhållit pluspoäng för en funktion som försäm­ rar och begränsar sökbarhet och filteringsfunktioner vilket i samma utvärde­ ring först benämns som något dåligt. Actiway har även erhållit minuspoäng för utvärderingskriteriet "betalnings­ funktion" eftersom alternativet "förköp hos Stockholm stad" visats. Det de­ monstrationskonto som Inköp Gävleborg haft tillgång till innehåller alla Actiways tillgängliga funktioner. Förutsättningarna i upphandlingen har inte varit sådana att anbudsgivarna fått en fullständig specifikation av kommu­ nernas friskvårdspolicy eller vilka funktioner som ska finnas. Därför har det inte varit möjligt att begränsa de tillgängliga funktionerna. Vid ett avtals­ tecknande kan kommunerna välja bort bl.a. funktionen med förköp hos Stockholm stad. Oavsett detta borde Actiway inte erhållit minuspoäng efter­ som det inte är en negativ aspekt och inte heller bör bedömas som sådan. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4837-15 IFALUN Enhet2 Wellnet har för utvärderingskriteriet erhållit pluspoäng eftersom det inte går att överskrida erhållet bidrag. Så är även fallet för Actiways produkt vilket tydligt framgår av anbudet. Således borde även Actiway erhållit pluspoäng. Vidare har Wellnet erhållit pluspoäng eftersom betalningsfunktionen är uppbyggd som en vanlig webbshop. Detta är en felaktig bedömning inom marknaden för denna typ av friskvårdssystem. Actiways grundläggande köpprocess innebär att ingen betalning utförs av medarbetaren. Wellnets alternativ bör i jämförelse ses som ett krångligare alternativ med krav på inloggning i ett system samt utförande av betalning. Vidare har Actiway erhållit minuspoäng för kriteriet som avser hur lättnavi­ gerad hemsidan är. I utvärderingen anges att det framgår för lite inforn1ation om var man ska klicka på hemsidan, varför man ska lämna kontouppgifter och att information saknas. Felaktigheten i utvärderingen synes även här bero på att det är ett demonstrationskonto som Inköp Gävleborg haft tillgång till som innehåller samtliga tillgängliga funktioner i produkten. Eftersom det inte funnits förutsättningar att uppfylla utvärderingskriteriet bör minuspoäng inte ges. Actiway uppfyller ska-kravet i punkten 3 .3 i förfrågningsunderlaget. Actiways tjänst/webbportal uppfyller syftet med upphandlingen utan att medarbetarna behöver beställa och betala för valda aktiviteter i en webbpor­ tal som anges i kravet. Ett administrativt steg för slutanvändaren har alltså eliminerats i Actiways tjänst. Om Inköp Gävleborgs yrkande godtas innebär det att Actiway ska uteslutas ur upphandlingen med motiveringen att pro­ dukten är för användarvänlig. Detta är inte rimligt. Eftersom de upphandlande kommunerna idag använder Wellnets system och då Actiways system, till skillnad från Wellnets, i utvärderingen missuppfat­ tats på flera punkter bör det utredas om någon eller några i utvärderings- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4837-15 Enhet 2 I FALUN gruppen är nuvarande användare av Wellnets system. Om så är fallet bör utvärderingsgruppens sammansättning ändras för att en saklig och opartisk utvärdering genomförs. Inköp Gävleborg ---------1--fuk0Jr-0ävleb0rg-har-in�närmar&k0mmenterat-vad-Ac4iway-haffillffi�-i•+----�- ett telefonsamtal den 7 december 2015 har dock framkommit att kommunal- förbundet inte instämmer i Actiways resonemang. På en direkt fråga har Inköp Gävleborg i januari 2016 uppgett att då Wellnet är nuvarande leveran- tör till de båda beställande kommunerna stämmer det att det fanns personer i referensgruppen som använder sig av det bolagets system i dag. Wellnet Wellnet har i ett yttrande närmare kommenterat Inköp Gävleborgs utvärde­ ring i vissa hänseenden av de i upphandlingen aktuella två anbuden. Bola­ gets anslutande synpunkt är att utvärderingen är korrekt. Actiway Actiway har invänt - sammanfattningsvis - att Wellnets inlaga i huvudsak bygger på felaktiga beskrivningar av hur Actiways system fungerar eller beskriver helt andra områden och kategorier än de som frågorna behandlar. Dessutom skriver Actiway att Wellnet i vissa delar själva har anfört att utvärderingen har genomförts felaktigt. Förfrågningsunderlaget Av anbudsförfrågan framgår att leverantörernas anbud kommer att bedömas i tre steg, nämligen Kvalificering (krav på företaget), Prövning (krav på tjänsten) och slutligen Utvärdering (bedömning av angivna kriterier). Pröv­ ningen under sistnämnda punkt kommer att ske av samtliga ska-krav i för­ frågningsunderlaget. Anbud måste klara kraven i steg 1 för att gå vidare till steg 2 osv. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4837-15 I FALUN Enhet2 3,3 Utvärdering - steg 3 (bedamning av angivna kriterier) Utvärdering av nedanstående kril består av representanter från Be! 1. Prhi t:'riset ska anges i $EK exklusive mervärdeskatt per meda