FÖRVALTNINGSRÄTTEN D0:1\1 Målnr- 13055-16 Sida 1 (6) I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKANDE Solann AB, 556656-6286 Uddnäsvägen 23 176 76 Järfälla MOTPART Meddelad i Stockholm Stockholms läns landsting, 232100-0016 Ombud: Landstingsjurist Paul Collins Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Sto.ckholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Aktbll KONKURRENSVERKEI' '1(1�'.'.' -08- 3 0 Lv 1..l PNd Dnr KSnr Förvaltningsrätten avslår Solann AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 755026 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2016-08-30 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13055�16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms fäns landsting (SLL) genomfor en upphandling av koppar­ spiraler, objekt SLL 441. Uppl;1andlingen genomförs som ett öppet förfa­ rande enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU. Av till­ delningsbeslut den 21 juni 2016 framgår att SLL avser att teckna avtal med annan anbudsgivare än Solann AB (Solann). Solann ansöker om överprövning av upphandlingen och anför bl.a. följande. SLL har inte värderat bolagets dokumentation korrekt. Den kopparspiral som Solann erbjuder är tillverkad efter vinnande bolags kopparspiral, vilket även har fastslagits av domstolar. Bolaget kan därför hänvisa till vinnande bolags studier av spiralen. Bolaget erbjuder spiraler i tre storlekar och har även bifogat dokumentation avseende användning av minispiralen i ?vriga Europa. Det finns varken i Sverige eller Tysldand några rapporterade bi­ verkningar efter någon av bolagets spiraler. Däremot finns en studie som visar att kvinnor som använder bolagets minispiral f'ar mindre ont samt mindre och färre blödningar. Solann har lidit skada eftersom bolaget har offererat ett lägre pris för spiralerna än vinnande bolag. SLL borde åtmin­ stone ha upphandlat spiralen av normalstorlek. SLL anser att Solanns ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Solann har inte visat på att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada med an­ ledning av den påstådda överträdelsen av LOU. Förfrågningsunderlaget är i vilket fall klart och tydligt utformat och de krav som_ställts är rimliga och relevanta i förhållande till upphandlingsföremålet. Det framgår av krav­ specifikationen att spiralen ska ha vetenskapligt väldokumenterad effekt och säkerhet rörande minst fem års användningstid. Det framgår även att såd-an vetenskaplig dokumenta�ion skå finnas för samtliga storlekar som offereras samt att dokumentationen ska bifogas anbudet. Detta är ett s.k. ska-krav, vilket innebär att ett anbud inte f'ar antas om det inte uppfyller samtliga ska� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 3 13055-16 krav. Solann hat i anbudet offererat tre olika storlekar men har enbart bi­ fogaten vetenskaplig studie avseende det vinnande bolagets spiral, som enbart finns i en storlek. Solann har därmed inte bifogat den efterfrågade 'dokumentationen för samtliga tre storlekar som offereras. SKÅLENFÖRAVGÖ�ET Tillämpliga bestämmelser pe grundläggande principer som ska iakttas vid all offentlig upphandling är icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebar­ het), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltnings­ rätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOV. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit ni.ot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaldig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökand�n kan visa att sökanden harliditskadaellerkankommaatt.lidaskadapågrundavdebristersom påtalats (se rättsfallet HFD 2013 ref. 53). Oaktat vad sökanden yrkat beslu­ tar rä�en då, med utgångspunkt i vad som är det mest ändamålsenliga i varje enskilt fall, om upphandlingen ska göras om eller rättas (se rättsfallet RÅ 2005 ref. 47). Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13055-16 I STOCKHOLM En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphand­ ling (se rättsfallen RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Den upphandlan­ de myndigheten fib: inte göra prövningen mot andra lcriterier än de som fun­ nits i underlaget och har därför en skyldighet. att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. ska-lcrav. Att utvär­ dera och anta ett anbud som inte uppfyller ska-kraven stdder mot likabe­ handlingsprincipen Gfr EU-domstolens avgörande C-243/89, Stora Bält). I förarbetena till LOU (prop. 2009/10:180 s. 91) framgår att proportionali­ tetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsfö:rfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren för att få delta i upphandlingen fast­ ställs. Vidare anges (prop. 2006/07:128 s. 132) att uppställda lcrav ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Förvaltningsrättens bedömning SLL har anfört att Solann inte visat att de lider någon skada. Av Solanns yttrande i målet framkommer dock att bolagets anbud hade det lägsta priset. Det framkommer vidare av SLL:s anbudsinbjudan att SLL avsåg att upp­ handla minst tre olika level'antörer. Det var dock enbatt en leverantör som lämnade ett komplett anbud och därför kunde antas. Om Solanns anbud inte hade diskvalificerats hade Solann således haft möjlighet att antas parallellt med nu vinnande anbud. Därmed får Solann anses ha riskerat att lida skada och det finns därför anledning att pröva de grunder som Solann anför för ett ingripande enligt LOU. Solann har offererat tre storlekar av kopparspiralen. Normalstorlekt:n upp­ ges vara en kopia på vinnande anbuds spiral, och avseende denna finns handlingar som uppfyller lcravet på vetenskaplig och klinisk dokumentation i kravspecifikationen. I kravspecifikatinnen uppges dock att samtliga stor- I' I! I STOCKHOLM II• Sida5 FÖRVALTN}NGSRÄTTEN DOM 13055�16 lekar som offereras ska uppfylla detta krav; SLL har bedömt att de hand­ lingar Solann har skickat in avseende de två övriga storlekarna inte uppfyl­ ler �etta krav. Det har inte kommit fram några skäl för förvaltningsrätten att ifrågasätta denna bedötnltjng. Solann har därmed inte uppfyllt ett av förfråg­ ningsunderlagets ska-krav. Solann anser dock att SLL bryter mot principerna i LOU genom utforman­ det av förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten ska därför bedöma om det aktuella ska-laavet strider mot de grundläggande principerna enligt LOU. I laavspecifikationen anges i denna del att spiralen ska ha vetenskapligt väldokumenterad effekt och säkerhet rörande minst fem års intrauterin användningstid avseende sex olika punkter, bl.a. antalet graviditer med insatt �piral och bieffekter. Vidare klargörs att med vetenskapligt väldoku­ menterad avses randomiserade, kontrollerade studier, motsvarande minst 20 000 kvinnomånader och p ublicerad i välmeriterad medicinsk tidslaift. Dessutom anges att vetenskaplig dokumentation ska finnas för samtliga storlekar som offereras och att dokumentationen skå bifogas anbudet. Förvaltningsrätten finner att kravet på vetenskapligt väldokumenterad effekt och säkerhet har ett klart samband. med upphandlingen. Med hänsyn till­ patientsäkerheten anser föivaltningsrätten att det inte kan anses vara opro­ portionerligt att ställa höga krav på kvaliteten på den vetenskapliga dolcu­ mentationen. Det får vidare anses rimligt att ett sådant krav ställs för samt­ liga offererade varianter av en spiral. Vid ett sådant förhållande strider inte det aktuella ska-laavet mot proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Det saknas således skäl för ingripande enligt LOU med anledning av det aktuella ska-kravets utformning. Sammantaget finner förvaltningsrätten därmed att SLL har haft fog för att utesluta Solann från upphandlingen eftersom bola­ get inte uppfyllt det aktuella ska-kravet. I' Ii FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 6 DOM 13055-16 Slutligen har Solatin anfört att SLL åtminstone borde ha upphandlat spiralen av nonnalstorlek av bolaget, för vilken det finns en godkänd vetenskaplig studie. Förvaltningsrätten konstaterar dock att Solann har länniat ett anbud avseende alla tre storlekar. SLL har då inte möj lighet att välja ut delar av ett anbud utan ska bedöma anbudet i sin helhet. Eftersom anbudet i sin helhet inte uppfyllt alla ska-luav har SLL varit förhindrad att anta anbudet. Det finns således inte. heller av denna anledning skäl att ingripa mot upphand­ lingen. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att det som kommit fram i må1et inte innebär att SLL har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annl:l,n bestämmelse i LOU. Det saknas därför skäl för ingripande enligt i6 kap. 6 § LOU. Sola.uns ansökan ska därlör avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överldagas. Information om hur man överldagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 ALOU). � , L 0 Jt "� 2 � L AA_ /\._/(_ /L) Daniel Wanhatalo Rådman Förvaltningsrättsnotarien Johanna Sköld har föredragit målet. CXl �rl � . Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska. skriva till Kammarrätten i Stockhohn, Slcri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en trn.mtlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling hat angetts nät besh1tet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in jnom tre veckm från den dag domstolens beslut meddelades. 'riden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller pa. lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnUJ.nmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning, Om dessa uppgifter h1tt lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och tnobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kamtnarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltn.ingsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill fä till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa m.ål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänstet, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur ma.n över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se