FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2010-05-27 Meddelad i Linköping Mål nr 3088-10 Rotel 8 Sida 1 (7) SÖKANDE Leica Geosystems AB, 556098-9690 Box 781 191 27 Sollentuna Ombud: Erika Togö c/o Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Motala kommun 591 86 Motala SAKEN 2010 -05- 3 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Leica Geosystems AB:s ansökan om överpröv­ mng. Dok.Id 9409 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2511 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-2510 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3088-10 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Motala kommun (kommunen) genomför en upphandling (UH-09-094) av­ seende geodetiska mätinstmment. Upphandlingen genomförs med s.k. för­ enklat förfarande och det anbud antas som lämnar lägst pris. Enligt tilldelningsbeslut har Motala kommun funnit att ett mer förmånligt anbud inkommit från annan anbudsgivare än Leica Geosystems AB (bola­ get). Bolaget yrkar att tilldelningsbeslutet upphävs och att rätten ålägger kom­ munen att rätta utvärderingen på så sätt att det vinnande anbudet från Geo­ graf Sverige AB inte kvalificeras för utvärdering. Som grund anförs att det vinnande anbudet inte uppfyller skall-kraven. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden och menar att det vin­ nande anbudet uppfyller skall-kraven enligt förfrågningsunderlaget. Geo­ graf Sverige AB har uppgett att de uppfyller samtliga krav i avsnitt 2.0 och att kommunen därför inte ansett att det funnits skäl att kontrollera de upp­ gifter som det Geograf Sverige AB lämnat. Förvaltningsrätten har genom beslut den 25 mars 2010 förordnat att upp­ handlingen inte får avslutas tills annat beslutas i målet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3088-10 I LINKÖPING handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förarbetena till lagen (prop. 2006/07:128 s. 156) framgår bl.a. fö\jande. Principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphand­ lingsförfarandet. Detta innebär t.ex. att en anbudsförfrågan inte får utarbe­ tas på ett sådant sätt att det vid fastställande av föremålet för upphandling­ en försätter någon av anbudsgivarna i en ojämlik ställning. Vid bedöm­ ningen av anbudsgivarna och anbuden förutsätter kravet på jämlikhet att de uppställda kraven gäller samtliga anbudsgivare på samma sätt. Kammarrätten i Göteborg har i mål 4904-09 uttalat bl.a. följande angående skyldigheten för en upphandlande enhet att kontrollera de uppgifter som lämnats av anbudsgivaren. Vare sig i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Skyldigheten kan normalt sett inte anses sträcka sig längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och skall-kraven i förfrågningsunder- laget. Någon skyldighet att därutöver kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga kan således inte anses föreligga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. Av förfrågningsunderlaget fran1går bl.a. följande. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3088-10 I LINKÖPING 2.2.2 Totalstation Totalstationen bl.a. ska vara utrustad med: 111 snabbsöksfunktion; och 111 laserlod. 2.2.3 GNSS (Global Navigation Satellite System) GNSS ska vara: 111 hårdvarumässigt klar för precisionsmätning med Galileo (det Europeiska satellitsystemet); och ska ha 111 kontinuerlig kontroll av fixlösning. I sista stycket under avdelning 2.0 framgår att bekräftelse ska ske genom att anbudsgivare, i bifogat anbudsformulär bekräftar att villkoren i avsnitt 2 accepteras/uppfylls. Av tilldelningsbeslutet, kvalificering och utvärdering framgår att endast två av tre anbud kvalificerat sig till utvärderingsfasen. Bolaget och Geograf Sverige AB har båda uppgett att de accepterar och uppfyller villkoren i avsnitt2avkravspecifikationen. GeografSverigeABharlämnatettlägre pris än bolaget. Parternas argumentation Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Anbudsgivarna har behandlats olika dels vid anbudsgivningen, dels vid kommunens kvalifice­ ring av anbuden. Geograf Sverige AB (återförsäljare av produkter för Trimble) uppfyller varken kravet på att totalstationen ska vara utrustad med snabbsöksfunktion och laserlod enligt 2.2.2 förfrågningsunderlaget eller kravet enligt 2.2.3 att GNSS ska vara hårdvarumässigt klar för preci­ sionsmätning med Galileo. Det finns inte heller någon kontinuerlig kontroll av fixlösning. - Geograf Sverige AB har uppgivit motstridiga uppgifter i Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3088-10 I LINKÖPING sitt anbud eftersom de erbjuder en optisk centrering och inte något laserlod, någon snabbsöksfunktion finns inte omnämnd i anbudet och inte heller beskrivs någon kontinuerlig kontroll av fixlösning. - Kommunen har haft en skyldighet att kontrollera riktigheten i de uppgifter som Geograf Sverige AB lämnat i sitt anbud. Framförallt eftersom det är tydligt att Geograf Sve­ rige AB:s anbud inte uppfyller kraven trots att Geograf Sverige AB angivit det. Omständigheten att kommunen, i efterhand, kontrollerat de motstridi­ ga uppgifterna i Geograf Sverige AB:s anbud bör lämnas utan hänsyn vid överprövning eftersom det är förhållandet innan tilldelningsbeslut tas som ska ligga till grund för prövningen. - Hade upphandlingen genomförts på ett korrekt sätt med beaktande av bestämmelserna i LOU, hade Bolaget istället erhållit kontraktet, varför Bolaget lidit skada. Bolaget har i sitt an­ bud lämnat pris på de mätinstrument som uppfyller de högt ställda kraven på funktion. Om Bolaget hade känt till att vissa krav, som till exempel kra­ vet på snabbsöksfunktion och laserlod inte hade behövt vara uppfyllda hade Bolaget istället kunnat välja någon av sina modeller med betydligt lägre pris. Kommunen anför i huvudsak föUande. Principen om likabehandling har inte trätts förnär eftersom båda anbudsgivarna, i sina anbud angett att de uppfyller ställda skall-krav. Kommunen anser att Geograf Sverige AB uppfyller samtliga av de i förfrågningsunderlaget uppställda skall-kraven. Utvärderingskriteriet i upphandlingen var lägsta pris och Geograf Sverige AB offererade ett pris som var lägre än bolagets. Geograf Sverige AB har i sitt anbuds angett att villkoren i avsnitt 2.0 kravspecifikationen accepte­ ras/uppfylls genom att svara jakande på den frågan. Med anledning av bo­ lagets yttrande om att Geograf Sverige AB inte skulle uppfylla vissa ställda skall-krav har kommunen kontrollerat om de uppgifter som lämnats i an­ budet från Geograf Sverige AB varit riktiga. Geograf Sverige AB, har till kommunen uttalat bl.a. följande angående kraven i punkterna 2.2.2 och punkten 2.2.3 av förfrågningsunderlaget: Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3088-10 111 Snabbsöksfunktion: hos Trimble instrumenten benämns dem1a funktion rent allmänt som "sökning"; 111 Laserlod: eftersom det i anbudsförfrågan särskilt har specificerats och i an­ budsformuläret angivits att kravspecifikationen uppfyllts ingår Trimble Laserlod trefot i anbudet; 111 Hårdvara som är klar för precisionsmätning med Galileo: Trimble erbjuder sina kunder Galileo-kompatibla produkter i god tid innan Galileo-systemet blir tillgängligt; samt 111 Kontinuerlig kontroll av fixlösing: en sådan kontroll är något som varje tillverkare av GNSS utrustning behöver göra. Trimble har valt att inte marknadsföra denna själv­ klara funktion under något speciellt namn, exempelvis "smart­ check" eftersom Trimble anser detta vara en grundläggande funk­ tion i en GPS/GNSS mottagare. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Bolagets huvudsakliga invändning är att vinnande leverantör i sitt anbud anses ha lämnat oriktiga uppgifter om sin produkt och därför inte uppfyllt de av kommunen ställda skall-kraven. Syftet med s.k. skall-krav, är att skapa underlag för att sedan göra en be­ dörm1ing av leverantörernas förmåga att leverera de varor som upphand­ lingen avser. Leverantören förmåga att slutligen leverera utlovad produkt kan utifrån upprättat avtal bli föremål för civilrättslig process. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 7 3088-10 Av vad som framkommit i målet framgår att Geograf Sverige AB i sitt an­ bud meddelat att de accepterar och uppfyller de i målet omstridda skall­ kraven i avsnitt 2 i förfrågningsunderlaget. Någon skyldighet för kommu•­ nen att därutöver kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga finns inte om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna (jmf Kammarrättens i Göteborg avgörande i mål 4904-09). Vad i målet åberopats av bolaget utgör inte skäl att anse att upphandlingen strider mot LOU eller gemenskapsrättens principer. Ansökan om över­ prövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D). L---, Rådm Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarie Charlotta Necking. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha konunit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsråtten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in follrnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga co0 N0 www.domstol.se