KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 1 (2) Mål nr 2150-13 KONKURRENSVERKET 2013 -o9- 1 o I Avd Dnr KSnr 20�3 -09- 0 4 Meddelad i Göteborg ·KLAGANDE Svensk Linjemarkering AB, 556853-2849 Oxhagsvägen 25 291 42 Kristianstad MOTPART Kungsbacka kommun Stadshuset -434 81 Kungsbacka ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 19 mars 2013 i mål nr 14177-12, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 3 april 2013 upphör därmed att gälla. YRKANDEN M.M. Svensk Linjemarkering AB (bolaget) yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts genom att kommunen bortser från punkt 2.2.4 i för:frågningsunderlaget, alternativt att upphand­ lingen ska göras om. Bolaget anför följande. Bolaget startade sin verksamhet den 1 juni 2011 och är redan ett etablerat företag i branschen. Bland kunderna finns ett stort an- Dok.Id 259224 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida2 Målnr2150-13 tal kommuner och entreprenörer och bolagets referenser är mycket goda. Kommunen har inte hört av sig till referenserna och därför inte mottagit något omdöme om bolaget eller gett dem chans att uppyisa sitt kunnande och goda rykte. Det är svårt för ett nyetablerat företag att skaffa sig de refe­ renser som förfrågningsunderlaget avser. - Bolaget åberopar en dom från K a mm a r r ä t t e n i G ö t e b o r g d e n 2 9 s e p t e m b e r 2 0 08 i m å l 12 2 7 -08 . Kommunen har getts tillfälle att svara på överklagandet men inte gjort det. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten har i den av bolaget åberopade domen, som gällde upphand­ ling av konsulttjänster, ansett att även ett nyetablerat företag kan ha knutit till sig kompetent personal med tillräcklig erfarenhet på området och att ett krav på att anbudsgivaren ska ha bedrivit verksamhet under två år därför inte var motiverat. I det aktuella målet kan kammarrätten dock inte finna att kravet i punkten 2. 2 .4 i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren under de tre senaste åren ska ha genomfört minst två motsvarande uppdrag är opro­ portionerligt. Kammarrätten instämmer vidare i förvaltningsrättens bedöm­ ning att det som bolaget i övrigt anfört inte heller innebär att kommunen handlat i strid med LOU. Förvaltningsrätten har därför haft fog för att avslå bolagets ansökan om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträf- far inom den i bilagan angivna överkla LOU. � - 1gitt Niclas Falkendal referent ·den tre veckor, se 16 kap. �. Ä-___ �;åhl - /Emelie Herou FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE. DOM oJD'b 2013-03-19 Meddelad i Göteborg Mål nr 14177-12 E Enhet 2:1 Sida 1 (6) Dok.Id 190085 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon 031 - 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Svensk Linj�markering AB, 556853-2849 Oxhagsvägen 25 291 42 Kristianstad Ombud: jur kand Zisis Zikontalas Adorea Advokatbyrå AB Box 51 291 21 Kristianstad MOTPART Kungsbacka kommun Stadshuset 434 81 Kungsbacka SAKEN Överprövningenligtlagen(2007:1091)omoffentligupphandling, förkor­ tad LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 031 - 711 78 59 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14177-12 E Avdelning 2 BAKGRUND Kungsbacka kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av _ram­ avtal på trafiklinjemålningar i Kungsbacka kommun. Det anbud som-be­ dömdes vara det mest ekonomiskt fördelaktiga skulle antas. Av tilldel­ ningsbeslut den20 november2012 och tjänsteskrivelse den 5 december 201 2 framgår att Svensk Linjemarkering AB (bolaget) inte gick vidare till utvärderingen, eftersom bolaget inte uppfyllde kravet på referensuppdrag. I kommunens upphandlingsföreskrifter efterfrågades en förteckning över minst två uppdrag av samma karaktär och omfattning samt att dessa upp­ drag hade utförts löpande under minst ett år. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får av­ slutas först sedan rättelse gjorts.Rättelsen ska göras på så sätt att kommu­ nen bortser från att beakta att bolaget inte har ansetts uppfylla kraven på referensuppdrag. Bolaget ska därför anses kvalificerat att delta vid utvärde­ ringen av anbuden. Först därefter kan kommunen tilldela en entreprenör uppdraget att genomföra målning av trafiklinjer enligt upphandlingsun­ derlaget. Bolaget anför i huvudsak följande. Kommunen har brutit mot bestämmel­ serna i LOU (likabehandling och transparens) genom att utvärdera och anta Cleanosols anbud, trots att detta anbud inte är det mest fördelaktiga för kommunen. Kravet i upphandlingsunderlagets referensuppdrag får betrak­ tas som ett börkrav och inte ett skallkrav, vilket tillåter en viss flexibilitet i bedömningen. Vidare är kravet på två likvärdiga referensobjekt där objek­ ten minst ska ha pågått under ett år diskriminerande och till nackdel för bolaget,eftersomverksamhetenpågåttendastsedanden1 juni2011.Bola­ get har haft uppdrag av liknande karaktär och dessa har redogjorts för i handling med rubriken "teknisk :förmåga, kompetens och kapacitet". I I GÖTEBORG Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14177-12 E I GÖTEBORG A vdelning 2 nämnda handling framgår även att Magnus Pålsson och Mattias Pålsson har en sammanlagd arbetserfarenhet om 30 år av arbete av samma karaktär och omfattning som efterfrågas av kommunen. Bolaget har följaktligen uppfyllt kommunens krav på uppdrag av samma karaktär och omfattning. Bolaget menar också att kommunens krav på att referensuppdragen måste ha pågått under minst ett år utgör en negativ särbehandling av nystartade företag och kan i förlängningen innebära att inga nya aktörer ges tillträde till marknaden för linjemålning eftersom de då kommer sakna referenser från tidigare utförda arbeten. Konsekvenserna av kommunens överträdelse av bestämmelserna i LOU är att bolaget, som har det lägsta priset, gått miste om att tilldelas ramavtal i upphandlingen. Därmed lider bolaget skada eller i vart fall riskerar att lida skada. Kommunen yrkar i en tjänsteskrivelse den 5 december 2012 att bolagets ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Av förfrågningsunderla­ get framgår tydligt att anbudsgivaren ska under de senaste tre åren ha ge­ nomfört minst två motsvarande uppdrag. Med motsvarande uppdrag avses att anbudsgivaren har utfört vägmarkeringar löpande under minst ett år. Detta är ett kvalificeringskrav och ska således uppfyllas. Svensk linjemar­ kering AB har i sitt anbud angett två referenser, varav det ena (Partille kommun) inte uppfyller kravet på minst ett år. Detta innebär att Svensk linjemarkring AB inte uppfyller ett av kvalificeringskraven och går därför inte vidare till utvärderingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 41 77-1 2 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap.6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Syftet med LOU är att förhindra att offentliga medel används för att dis­ kriminera eller gynna vissa leverantörer, skapa handelshinder eller på nå­ got annat sätt ta ovidkommande hänsyn vid offentlig upphandling. Detta innebär att man inte endast av bestämmelserna i LOU kan utläsa vad som är tillåtet eller otillåtet i offentlig upphandling. De regler som finns intagna i fördraget om offentlig upphandling och som gäller den fria rörligheten samt etableringsfrihet måste beaktas i alla upphandlingsärenden. Detta föl­ jer direkt av den normhierarki som råder mellan olika regelverk inom EU. Upphandlande myndigheter ska därför alltid se till att de gemenskapsrätts­ liga principerna om likabehandling, ickediskriminering, transparens, ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas genom hela upphandlings­ processen. I kommunens förfrågningsunderlag under punkten 2.2. 4Referensuppdrag (erfarenheter) anges följande. "Anbudsgivaren ska under de tre senaste åren ha genomfört minst två motsvarande uppdrag enligt dennaförfrågan. Uppdragen ska vara utförda för två olika organisationsnummer. Med motsvarande uppdrag avses att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14177-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 anbudsgivaren har utfört vägmarkeringar, dels genom maskinläggning och dels genom handläggning, löpande under minst ett år". Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Förvaltningsrätten ska beakta endast de grunder som sökanden framför i målet {Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ2009 ref. 69). Ordet ska anges om kravet i upphandlingsunderlagets referensuppdrag, vilket innebär att detta inte är ett börkrav, utan ett skallkrav, och det finns därföringetutrymmeförattbetraktadetsomettbörkrav. Eftersom"mot­ svarande uppdrag" definieras på sätt framgår ovan framgår det klart vilken karaktär och omfattning som referensuppdragen ska ha. Att bolaget varit verksamt i endast drygt ett år innebär inte att kravet på efterfrågade upp­ drag ska sättas lägre än vad som anges ovan. Att två medarbetare i bolaget måhända har tillräcklig erfarenhet är inte tillräckligt eftersom det inte är de, utan bolaget, som har lämnat anbudet och som därför ska bedömas. Kommunen har inte haft någon skyldighet att begära någon komplettering av upphandlingsförteckningen, oavsett om kommunen kunnat eller inte kunnat göra detta utan att handla i strid med LOU. Nästa fråga är om kravet på "två motsvarande uppdrag" är diskriminerande till nackdel för bolaget eftersom bolaget bedrivit sin verksamhet endast sedan den 1 juni2011. I detta krav ligger visserligen att nystartade företag får en konkurrensnackdel men detta får anses tillåtet så länge som kravet inte bryter mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller annars mot LOU. Bolaget uppger att likabehandlings­ principen och icke-diskrimineringsprincipen överträtts genom kravet. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14177-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Likabehandlingsprincipen innebär i detta sammanhang att leverantörer och de produkter som erbjuds ska behandlas lika. Krav som ställts på produk­ terna ska upprätthållas och de förfaranden och den praxis som används av den upphandlande myndigheten ska tillämpas på samma sätt mot alla leve­ rantörer, som deltar i en upphandling. Inget som bolaget anför innebär att likabehandlingsprincipen trätts för när. Icke-diskrimineringsprincipen förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet och gäller bl.a. mellan medlemsstatema inom EU. Inget som bolaget an:for innebär att denna princip trätts för när. Det som bolaget uppger i övrigt innebär inte heller att kommunen handlat i strid med LOU. Kommunen uppger obestritt i svar på ansökan att bolaget i sitt anbud an­ gett två referensuppdrag, varav det ena (Partille kommun) inte uppfyller tidskravet på att ha pågått i minst ett år varför bolagets anbud uteslutits från utvärderingen. Eftersom uteslutningen följer av att bolaget inte upp­ fyllt detta skallkrav i punkten2 .2 .4Referensuppdrag i förfrågningsun­ derlaget och bolaget, utifrån de omständigheter som bolaget grundar sin tala på, inte visat att förfrågningsunderlaget eller kommunens handlande varit i strid med LOU ska ansökan avslås. az�GAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB WU) Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien CynthiaGondi Bilaga 6 Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men HUR MAN ÖVERKLAGAR ska skickas eller lämnas till kammarrätten. ·· Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från· den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fa prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fa till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV681 Formulär 1