LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE Meile AB, 556425-3341 Hornsgatan 51 118 49 Stockholm MOTPART Stockholms stad Ombud: Birgitta Landå Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN DOM 2009-05-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 6171-09 Rotel 551 Sida 1 (12) �I,f 2009 -05- 0 8 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 27 mars 2009 att upphandlingen av­ seende IT-konsult(jänster tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dokld 421660 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 6171-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Stockholms stad (Staden) har genomfört en upphandling av IT- ·; kor;isulttjänster, dnr 103-086/2008. Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling. Staden har i tilldelningsbeslut avsänt den 25 mars 2009 meddelat att man antagit ett annat ar1bud än anbudet från Meile AB (bolaget). Bolaget har ansökt om överprövning hos länsrätten. Länsrätten har i beslut den 27 mars 2009 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen, får avslutas först sedan rättelse gjorts i form av att bolagets anbud godkänns i sin helhet och bolaget därmed erbjuds att teckna ramavtal enligt upphandlingen för IT-konsulttjänster. Till stöd för sin talan anför bolaget sammanfattningsvis följande. Staden har i utvärderingen diskvalificerat bolagets hela anbud med motiveringen att anbudet inte är undertecknat av behörig firmatecknare. Med detta menas att bolaget inte bifogat ett elektroniskt dokument som visar ett underteck­ nat pappersdokument där texten anger att företaget lämnar in ett anbud. I förfrågningsunderlagets avsnitt Reservationer/alternativa anbud anges: "Anbudsgivare skall basera sitt anbud på de förutsättningar som anges i detta skriftliga förfrågningsunderlag. Anbudsgivare har inte möjlighet att avge ett alternativt anbud" Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 6171-09 STOCKHOLMS LÄN Därefter ges två olika alternativ för anbudsförfarandet; elektroniskt anbud anbud på papper kompletterad med datamedia. När det gäller kärnfrågan för denna ansökan om överprövning dvs. om det finns ett krav eller inte på att anbud skall vara undertecknat av behörig fir­ matecknare måste det göras en åtskillnad beroende på vilket sätt anbudet lämnas in och de krav som ingår i dessa. Enligt bolagets mening finns vid länmande av elektroniskt anbud inte något krav på att anbudet skall vara undertecknat av behörig firmatecknare vare sig i förfrågningsunderlaget eller i det webbaserade verktyg som använts för det elektroniska anbudet. Vad gäller det elektroniska alternativet, så som texten utformats, innehåller det inte något krav på att anbudet ska innehålla ett separat dokument be­ nämnt " Anbud undertecknat av behörig firmatecknare". Texten är: Elek­ tronisktanbudlämnasviatendsign. Registreringärgratis.Fördetpap­ persbaserade alternativet fim1s ett sådant krav. Detta anges tydligt i texten som lyder "I det fall anbudsgivaren inte kan inkomma med ett elektroniskt anbud skall anbudet avges enligt.följande: Anbud skall lämnas på svenska i ett sla·iftligt original. Samtliga eventuella bilagor ska vara förtecknade i anbudet och märkta med stadens diarie­ nummer och anbudsgivarens namn Anbudet och dess efter[,-ågade intyg/bevis och formulär för redovisning av konsultresurser och referenser samt tillhörande bilagor skall också inges på datamedia i PDF- eller Word och Excel-kombatibeltformat. Strukturen på det elektroniska materialet skall vara den samma som anges under punkt 3.3.1. Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 6171-09 STOCKHOLMS LÄN Anbudet i pappersformat skall lämnas i pärmar med nedanstående struk­ tur. Samtligapärmar som inges skallpåpärmryggar ochjårsättsblad vara försedda med anbudsgivarens organisationsnamn och organisationsnum- mer ". Genom att markera kraven för det pappersbaserade alternativet med texten "enligt följande" och med kolon ange den fortsatta specifikationens tillhö­ righet till texten måste de därpå tre följande styckena anses höra samman. I det andra och det tredje stycket finns hänvisningen till punkt "3.3.1 Struk­ tur för pärmar". Det är endast i denna punkt som dokumentet "Anbud un­ dertecknat av behörig firmatecknare" finns omnämnt. Som konstaterats ovan berör detta endast det pappersbaserade alternativet. För det elektro­ niska alternativet finns ingen referens till avsnitt 3.3.1. I det andra av de tre styckena närnns också begreppet det "elektroniska materialet" som här tydligt åsyftar de datamedia som ska skickas med det anbud som utformats på papper. Begreppet har således inget att göra med det elektroniska anbu- det i själva anbudsförfarandet. Staden har den 11 november givit ut "För­ tydligande av punkten 3.3 och 3.3.1". I detta anges under rubriken "3.3.1 Struktur för pärmar" att det elektroniska materialet ska ha samma antal filer som pappersmaterialet. I förtydligandet används även begreppet det elektroniska anbudet, men felaktigt eftersom innebörden är synonym med det elektroniska materialet. Detta framgår av sammanhanget och avsakna­ den av en markerad rubrik. Mot denna bakgrund anser bolaget att det tyd­ ligt framgår att förfrågningsunderlaget inte ställer något krav på att ett se­ parat dokument som ska vara undertecknat av behörig fimiatecknare ska bifogas det elektroniska anbudet. Specifikationen till det webbaserade verktyget för det elektroniska anbudet inleds med en liknande text som i förfrågningsunderlaget. "Anbudsgivaren skall basera sitt anbudpå deförutsättningar som anges i detta skriftliga förfrågningsunderlag". Detta åsyftar rimligen texten i det webbaserade LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 6171-09 verktyget. Därefter beskrivs hur pappersunderlaget ska se ut. Däremot finns det ingen specifikation om vad pärmar ska innehålla, vilket bolaget tolkar som att pärminnehållet inte är relevant för detta alternativ. Vid nyttjandet av det webbaserade verktyget finns det därstädes i under­ meny "Upphandling" "Frågeunderlaget" en funktion benämnd "Filtrerad vy för strukturerade dokument:" I denna funktion finns två alternativ. "Alla texter med skall-krav" "Alla texter med obesvarade frågor" Väljer man "alla texter med skall-krav" visas de skall-krav som gäller i upphandlingen. Tillika anger texten "På denna sida visas en.filtrerad vy för de strukturerade dokument du ska läsa och besvara. Här visas t. ex. alla skall-la·avste.xter eller alla texter med.frågor som har Ja/Nej svar beroende påvilketurvalduvaltattvisapåföregåendesida". Ingenstansfinnsnågot krav på att "Anbud undertecknat av behörig firmatecknare" ska bifogas. I det webbaserade verktyget under menyn "Skicka anbud" visas rubrikerna på de dokument anbudslämnaren har infogat. Efter genomläsning i denna mellanstation uppmanas man att gå vidare till "Nästa steg". Där visas åter­ igen rubrikerna på samtliga bifogade dokument. Därtill finns föUande text i verktyget: "Längst nerpå sidan visas en sammanställning över vilka struk­ turerade dokument och bifogade dokument som ingår i anbudet. Där kan du också se om du glömt att besvara någrafi·ågor eller missat några skall­ la·av iförfrågningsunderlagets strukturerade dokument". Ingenstans finns någon markering att det i bolagets anbud missats att besvara några frågor eller missats några skall-hav. Staden har valt att som ett anbudsförfarande genomföra en elektronisk upphandling. Det im1ebär vissa praktiska skillnader vad gäller hanteringen Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 6171-09 STOCKHOLMS LÄN av de legala frågorna gentemot en traditionell pappersbaserad upphandling. En sådan skillnad är att originaldokument inte kan bifogas. Frågan uppstår då hur man verifierar giltigheten i de elektroniska dokumenten. Ett sätt att lösa identifikationen är att anbudsgivaren i förtid måste registrera sig hos det företag (i det här fallet OPIC AB) som sköter den elektroniska hanter­ ingen av anbudet. Bolaget har uppfattat att registreringen hos OPIC AB i kombination med ett giltigt registreringsbevis var de krav på verifiering som Staden ställde för det elektroniska alternativet. Denna uppfattning stärkies av att arbets­ sättet med användaridentifikation och lösenord ger intryck av att det är det elektroniska insändandet från registrerad anbudsgivare som är själva veri­ fieringen av anbudet. Staden borde med stöd av 9 kap. 8 § LOU ha gett bolaget möjlighet att komplettera sitt anbud eftersom det är uppenbart att ett sådant dokument kunde ha författats och det utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. Bolaget har inte kunnat agera i frågan eftersom man uppfattat anbudet som korrekt och inte varit varse att Staden haft en annan uppfatt­ ning och heller inte informerat om denna. Staden motsätter sig bifall till ansökan och anför sammanfattningsvis föl­ jande. Bolaget har uteslutits från vidare deltagande i upphandlingen på riktig grund. Beslutet om uteslutning har skett i enlighet med de förutsätt­ ningar som gavs i förfrågningsunderlaget. I punkiema 3.3 och 3.3.1 i för-­ frågningsunderlaget lämnas anvisningar för hur anbudet ska upprättas. Där framgår att anbud kan lämnas antingen skriftligt eller elektroniskt. Med anledning av uppkomna frågor gjordes den 11 november 2008 ett förtyd­ ligande som avsåg elektroniska anbud. Däri sägs bl.a. att elektroniska an­ bud ska innehålla 10 filer varav en var "Anbud undertecknat av behörig firmatecknare". Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att elektroniska Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 6171-09 STOCKHOLMS LÄN anbud ska lämnas via det webbaserade verktyget TendSign. Häri kunde anbudsgivare ta del av förfrågningsunderlaget och besvara de däri ställda frågorna elektroniskt. Eftersom bolagets anbud inte innehöll dokumentet "Anbud undertecknat av behörig firmateclmare", som var ett skall-krav enligt punkten 3.3 som hänvisade till punkten 3.3.1 i förfrågningsunderla­ get, uteslöts anbudet och det gick därför inte vidare till utvärdering. Staden bestrider bolagets uppgift om att Staden när tilldelningsbeslutet fattades skulle ha bmtit mot 12 kap. 1 § LOU genom att inte gmnda beslutet på de kriterier som anges i förfrågningsunderlaget respektive i det webbaserade verktyg som nyttjades vid upphandlingen. Bolagets påstående att uteslut­ ningen skulle ha skett på grund som salmar stöd i förfrågningsunderlaget och att uteslutningen inte skulle ha varit fömtsebar för bolaget är således inte korrekt. Bolaget har inte uppfyllt de krav som ställdes på anbudet och har därför inte gått vidare till utvärderingen. Bolagets påstående att Staden i förtydligandet skrivit "elektroniska anbud" istället för "elektroniska materialet" och att "elektroniska materialet" skulle bestå av något annat än "elektroniska anbud" salmar all grund. Förtydli­ gandet har som ovan angetts endast som syfte att ytterligare tydliggöra att alla de i punkt 3.3.1 angivna dokumenten skulle lämnas in oavsett om an­ budet lämnades skriftligt eller elektroniskt. Staden tillbalrnvisar bolagets påstående om att texten i det webbaserade verktyget för det elektroniska anbudet skulle skilja sig från texten i för­ frågningsunderlaget. Texten är densamma i dessa två dokument. Med åbe­ ropande av en till sin ansökan fogad bilaga gör bolaget gällande att specifi.. kationen av vad pännama skulle innehålla saknas i det webbaserade verk­ tyget. Detta är felaktigt. Den insända bilagan är en skärmdump som inte utvisar hur förfrågningsunderlaget såg ut utan endast hur den aktuella sidan såg ut om man i det webbaserade verktyget valde att bara se skall-kraven och filtrerade bo1i resten av texten. I skärmdumpen syns endast skall- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 6171-09 kravet i punkt 3.3 som anger att strukturen på det elektroniska materialet ska vara den som anges i punkt 3.3.1. Bolaget har även framfört synpunkter på de s.k. kontrollstationer som finns i det webbaserade verktyget. Dessa kontrollstationer har inte som syfte att ge upplysning om vilka dokument som en anbudsgivare har missat att läm­ na in. De utgör snarare verktyg för den upphandlande myndigheten. Detta framgår av de symboler som anges i förfrågningsunderlaget. Förklaringar till symbolerna finns på första sidan i förfrågningsunderlaget. I punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare ska inge re­ gistreringsbevis av vilket det ska framgå vem/vilka som har rätt att teckna firman. Detta krav, liksom för övrigt alla andra i upphandlingen ställda krav, gäller för såväl elektroniska som skriftliga anbud. Om Staden hade haft för avsikt att inte ställa krav på undertecknande av behörig firmateck­ nare hade Staden inte heller ställt krav på inlämnande av registreringsbevis för anbudsgivare som lämnade elektroniskt anbud. Bolaget anger att det vid lämnande av elektroniskt anbud i en annan upp­ handling inte ställdes krav på inläm.nande av underslaift av behörig firma­ tecknare. Det är dock ett krav i den nu aktuella upphandlingen och det kan nämnas att av de 65 elektroniska anbud som Staden erhöll i upphandlingen var det endast sökanden som inte bifogade dokumentet "Anbud underteck­ nat av behörig firmatecknare". Vad gäller bolagets påstående att Staden borde ha begärt komplettering med det dokument som bolaget hade missat att lämna in kan konstateras att det inte finns någon skyldighet för en upphandlande enhet att göra detta. Det kan dessutom. ifrågasättas om det ens skulle vara förenligt med regler­ na i LOU att begära komplettering med ett dokument som innehåller "An- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 6171-09 bud underteclmat av behörig firmatecknare" utan att det skulle uppstå risk för särbehandling. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse gjorts. Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. I Stadens förfrågningsunderlag anges under avsnitt 3.3. "Reservatio­ ner/alternativa anbud" bl.a. följande. Anbudsgivaren ska basera sitt anbud på de förutsättningar som anges i det­ ta skriftliga förfrågningsunderlag. Anbudsgivaren har inte möjlighet att avge ett alternativt anbud. Elektroniskt anbud lämnas via tendsign. Regi­ strering är gratis. I det fall anbudsgivaren inte kan inkomma med ett elek­ troniskt anbud ska anbudet avges enligt följande: Anbud ska lämnas på svenska i ett skriftligt original. Samtliga eventuella bilagor ska vara för­ tecknade i anbudet och märkta med Stadens diarienummer och anbudsgi­ varens namn. Anbudet och dess efterfrågade intyg/bevis och fonnulär för redovisning av konsultresurser och referenser samt tillhörande bilagor ska också inges på datamedia i PDF- eller Word och Excel-kompatibelt format. Strukturen på det elektroniska materialet ska vara den samma som anges under punkt 3.3.1. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 10 6171-09 I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande under avsnitt 3.3.1. " Struktur för pärmar". Flik 1. Anbud undertecknat av behörig firmateclmare I dokumentet "Förtydligande av punkten 3.3 och 3.3.1" anges bl.a. följan­ de. Anbudet och dess efterfrågade intyg/bevis och formulär för redovisning av konsultresurser och referenser samt tillhörande bilagor ska också inges på datamedia i PDF- eller Word och Excel-kompatibelt format. Strukturen på det elektroniska materialet ska vara den samma som anges under punkt 3.3.1. Det innebär att elektroniska anbudet ska innehålla tio filer med namn som heter; Flik 1. Anbud undertecknat av behörig firmatecknare Länsrättens bedömning Länsrättens prövning enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i målet fim1s anledning att be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten åsidosatt kraven på likvärdig­ het och icke-diskriminering eller inte respekterat principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Den upphandlande myndigheten ska i förfrågningsunderlaget ange tydligt vilka krav som måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna antas. Reger­ ingsrättenhariRÅ2002 ref. 50uttalatattdeskiftandeförhållandensom förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 6171-09 STOCKHOLMS LÄN utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för•­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. De krav som ställs i kvalificeringsfasen är inte möjliga att uppfylla i lägre eller högre grad utan är av den art att de endast kan uppfyllas helt eller inte alls, därav benämningen ska-krav. Uppfyller ett anbud inte ett eller flera ska-krav ska anbudet förkastas. För det fall en upphandlande myndighet skulle ta upp ett anbud till prövning som inte uppfyller ett eller flera ska­ krav skulle detta innebära en särbehandling av anbudsgivaren. Särbehand­ lingen innebär att den grundläggande principen om likabehandling inte fö\js. I den i målet aktuella upphandlingen har bolaget gjort gällande att förfråg­ ningsunderlaget inte ställer något krav på att ett separat dokument som ska vara undertecknat av behörig firmatecknare ska bifogas det elektroniska anbudet. Enligt länsrättens mening framgår det på ett tillräckligt tydligt sätt av punkterna 3.3 och 3.3.1 i förfrågningsunderlaget att ett dokument "Anbud undertecknat av behörig firmatecknare" ska bifogas även ett elektroniskt anbud. Länsrätten konstaterar att bolagets anbud inte innehåller något så­ dant dokument. Med hänsyn häiiill finner länsrätten att bolaget inte har uppfyllt det krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget vad avser att an­ budet ska vara undertecknat av behörig firmatecknare. Länsrätten konstaterar vidare att det av 9 kap. 8 § andra stycket LOU följer att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer om ett förtyd­ ligande eller en komplettering ska ske. En anbudsgivare har således ingen rätt att kräva att få inkomma med komplettering. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 12 6171-09 Sammanfattningsvis finner länsrätten att grund för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU saknas. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HAUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) 1. .,- I12 -\· / /-(- '12�1 � �-.-� � l/ ,1/VV'( � /�L/\,,1.._ �i-"1 : Marie-Louise Diurson --.../ chefsrådman Föredragande har varit Louise Wiker. u0) tl::l 0 r--0N SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekonuner till. ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnum1ner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstoLse