FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-03-14 Meddelad i Stockholm Mål m 2797-11 Enhet 12 Sida 1 (8) Norstedts Juridik AB, 556226-6097 Ombud: Advokat Am1a Ulfsdotter Forsell samt jur.kand. Sara-Li Olovsson och jur.kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Stockholms Stad Ombud: Stadsadvokat Birgitta Lindå Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN 20H -03'- 1 6 Avd Dnr Doss Aktbil j Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Stockholms Stads upphandlingen av ramavtal för webbaserad informationssökning och ana­ lystjänst (dm 10-125/6813) ska göras om. Dok.Id 104573 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 KONKURRENSVERKET� Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-11 Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms Stad (staden) har inbjudit leverantörer att lämna anbud avse­ ende upphandling av ramavtal för webbaserad informationssökning och analystjänst, dnr 10-125/6813. Upphandlingen har genomförts som en öp­ pen upphandling enligt LOU. Staden har i tilldelningsbeslut daterat den 28 januari 2011 meddelat att man har för avsikt att teckna avtal med annan leverantör än Norstedts Juridik AB som har ansökt om överprövning av upphandlingen enligt LOU. Upphandlingen är påbörjad efter den 14 juli 2010 och avtalsspärr gäller i upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU. Eftersom ansökan om överpröv­ ning har kommit in till förvaltningsrätten före utgången av avtalsspärren gäller en förlängd avtalsspärr under handläggningen i förvaltningsrätten. YRKANDEN M.M. Norstedts Juridik AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Staden har brutit mot principerna om likabe­ handling och transparens dels genom att använda skall-krav är otydliga och oklara, dels genom att genomföra kontroller av skall-kravens uppfyllande på ett sätt och vid tidpunkter som inte har beskrivits i upphandlingsunder­ laget. Bolaget, som lämnat ett pris som är lägre än vinnande anbudsgivares, har lidit eller riskerat att lida skada genom att gå miste om mqjligheten att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Förfrågningsunderlaget: utformning av skall-krav I förfrågningsunderlaget framgår bland annat följande krav (krav 2.3): "In­ nehållet i informationstjänsterna ska ha fokus påjuridiska aspekter för sko/verksamheten men även ha ett pedagogiskt perspektiv samt bevaka rapportering i media". Staden har i tilldelningsbeslutet angett att bolaget I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-11 inte uppfyller detta krav. Bolaget har i sitt anbud lämnat en beskrivning av en tjänst som uppfyller dessa angivna krav. Staden har inte utvecklat vilka delar av skall-kravet som bolaget inte uppfyller. Kravet är oklart och otyd­ ligt och det synes vara så att staden har tolkat in ytterligare krav som inte kan utläsas av texten. Utvärderingen Anbudsprövning och utvärdering har inte skett på det sätt som anges i för­ frågningsunderlaget. Avtilldelningsbeslutetframgårattdetreleverantörer som inkommit med anbud i upphandlingen alla ansetts uppfylla kraven i steg 1 . I prövningen av steg 2 anger staden att ingen anbudsgivare har in­ kommit med ett anbud där det går att utläsa att de uppfyller samtliga krav i denna del. Istället för att avbryta förfarandet bestämmer sig staden för att göra egna efterforskningar/tester av anbudsgivamas informationstjänster. Dessa tester sker på ett sätt som inte har beskrivits och utan att testperso­ nerna genomgått utbildning i hur man söker i respektive databas vilket in­ nebär att befintlig leverantör gynnas. Det framgår inte av utvärderingspro­ tokollet hur sökorden valts ut eller om fler sökningar än de som tagits upp till utvärdering genomförts. Staden har sökt i leverantörernas tjänst och på grundval av det sökresultat man fått på några utvalda sökord beslutat sig för vilken anbudsgivare som anses uppfylla krav 2.3 om innehållet i infor­ mationstjänsterna. Samtidigt har staden angett att samtliga anbudsgivare efter genomförda tester har uppfyllt kravet på fungerande fritextfunktion (krav 2.1) vilket ter sig märkligt i sammanhanget. Vad gäller krav 2.3 är detta uppdelat i tre underkrav: Innehållet i informa­ tionstjänsterna ska a) ha fokus på juridiska aspekter för skolverksamheten, b) ha ett pedagogiskt perspektiv och c) bevaka rapportering i media. De två första underkraven är till sin natur subjektiva och det är svårt att bekräfta eller dementera att dessa krav är uppfyllda. Bolaget har vid utformningen av sin tjänst och sitt anbud vinnlagt sig om att det ska framgå att tjänsten I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-11 ska ha fokus på juridiska aspekter för skolverksamheten. Vad gäller kravet på pedagogiskt perspektiv har staden inte gett någon vidare information om vad detta innebär. Vad gäller det tredje underkravet om bevakning av rap­ portering i media uppfyller bolaget detta krav. I den mån staden anser att bolaget misslyckats i sin strävan att uppfylla samtliga skall-krav beror det på att staden inte tydligare formulerat exakt vad det är de efterfrågar. Att de inte tidigare begärt förtydligande av skall-kraven beror på att de inte trodde att dessa krav skulle kunna föranleda att bolaget uteslöts. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att gmndutbildning ska genom­ föras för användare vid införande av system med avtalad leverantör. Någon sådan utbildning har inte genomförts innan testerna gjordes. Detta gynnar befintliga eller tidigare kända leverantörer. Bolaget är inte befintlig leve­ rantör och hade staden genomgått utbildning i användande av bolagets tjänst hade utfallet av stadens testsökningar kunnat bli ett helt annat. Det går vidare inte att utläsa av förfrågningsunderlaget vid vilken tidpunkt kraven på tjänsten ska vara uppfyllda. På sid. 3 första punkten anges att krav på leverantören måste vara uppfyllda vid den tidpunkt leverantören lämnar sitt anbud. I andra punkten, som gäller krav på tjänsten, saknas motsvarande formulering. Det kan inte utläsas att det finns krav på att den offererade tjänsten ska vara i full drift vid tiden för anbudslärnnande eller utvärdering. Staden anger att krav avseende tjänsten ska vara uppfyllda i samband med att anbud lämnas men de ger inget stöd för detta påstående. Presumtionen i anbudsgivning är att kraven på en viss tjänst ska vara upp­ fyllda i samband med leveransdatum. Staden anför bland annat följande. Samtliga ställda krav är klart och tyd­ ligt angivna i förfrågningsunderlaget som även i övrigt är klart och tydligt. Varken anbudsprövningen eller utvärderingen har skett i strid med LOU eller gemenskapsrättens krav. För det fall brister skulle anses föreligga är I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 2797-11 bristerna inte av sådan art eller omfattning att det finns grund för ingripan­ de mot upphandlingen. Utvärderingen Staden erhöll tre anbud som samtliga uppfyllde de krav som ställts på leve­ rantören. Vid prövningen av ställda krav på tjänsten konstaterades att det inte gick att utläsa av texten i anbuden om dessa uppfyllde krav 2.1 respek­ tive krav 2.3. Eftersom det inte i detta skede fanns grund för att förkasta samtliga anbud fortsatte staden prövningen av anbuden med sökningar i informationstjänsterna. Staden begärde in inloggningsuppgifter från samt­ liga anbudsgivare till deras webbsidor vilket alla samtyckte till. Att staden skulle använda de efterfrågade uppgifterna för att kunna göra sökningar måste ha framstått som självklart för anbudsgivarna. Staden genomförde sökningar i informationstjänsterna genom att ställa de frågor som anges i bilaga 3 till upphandlingsrapporten. Identiska frågor ställdes på respektive anbudsgivarens webbsida. Fler eller andra sökningar än de som redovisats gjordes inte. Sökorden har valts slumpvis och det bestrids att de på något vis anpassats för att uppnå ett visst resultat. Staden har inte gjort några egna efterforskningar eller tester av anbudsgivarnas informationstjänster utan har endast inom ramen för anbudsprövningen prövat huruvida infor­ mationstjänsterna uppfyllde de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Påståendet om att det skulle krävas särskild utbildning för att kunna pröva anbuden på så sätt som skett tillbakavisas. Någon sådan skyldighet förelig­ ger inte. Staden har givetvis erforderlig kompetens för att pröva anbuden utan att tillkalla utomstående expertis. Förfarandet har inte gynnat befintlig leverantör eller dislaiminerat andra. Vad gäller tidpunkt för när laaven på tjänsten ska vara uppfyllda är detta inte oklart. Eftersom ingenting annat anges ska samtliga krav givetvis vara uppfyllda i samband med att anbud lämnas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges under Krav på tjänsten bl.a. följande. 2.1 Allmänna krav Användare skall för det egna arbetet enkelt och snabbt, efter inloggning till extern webb­ sida, kunna ta del av heltäckande information om lagar, regler och övriga styrdokument från externa källor. Användaren skall också kunna ta del av kvalificerat analysstöd röran­ de beställarens verksamhets verksamhetsområden. Det skall också, genom regelbundet informationsflöde, gå att följa nyhetsflödet inom området (nyhetsbrev/informationsbrev eller liknande) samt söka information på webbsidan via fritextfunktionen. 2.3 Krav på omfattning och innehåll Innehållet i informationstjänstema skall ha fokus på juridiska aspekter för skolverksamhe­ ten men även ha ett pedagogiskt perspektiv samt bevaka rapportering i media. Tjänsten skall utgå ifrån lagstiftning och regelverket för respektive område som ingår i upphand­ lingen" I förfrågningsunderlaget anges under Anbudsprövning och utvärdering bl.a. följande. Prövning och utvärdering av inkomna anbud kommer att genomföras med utgångspunkt från de uppgifter som anbudsgivaren redovisat i sitt anbud" Kvalificerat anbud med lägst pris kommer att antas" Prövningen av inkomna anbud sker i tre steg. Steg 1. Först prövas att anbud uppfyller de krav som ställts på leverantören (avsnitt 1). De anbud som visat sig uppfylla dessa krav går vidare till prövning i steg 2. Steg 2. I steg 2 prövas om anbud av att ställda krav på tjänsten (avsnitt 2) - inklusive godkännande av de kommersiella villkoren (avsnitt 4) är uppfyllda. Att samtliga skallkrav är uppfyllda i steg 2 är en förutsättning för att anbudet går vidare till anbudsutvärdering i steg 3. Steg 3. I steg 3 sker anbudsutvärdering. Bland de anbud som kvarstår efter prövning i steg 1 och 2 kommer beställaren att anta anbud med lägst pris kommer att antas. Sida 6 2797-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 2797-11 I tilldelningsbeslutet anger staden bl.a. följande. Vid en första genomgång av inkomna anbuden, vad avser krav på tjänsten, har arbets­ gruppen inte i något av anbuden kunnat utläsa om de uppfyller de krav som ställts i avsnitt 2. 1 Allmänna krav samt 2.3 krav på omfattning och innehåll. Förvaltningen begärde och erhöll inloggningsuppgifter till de tre anbudslärnnarnas webb­ sidor för att kontrollera och få styrkt om ovan ställda krav uppfyllts. De tre anbuden upp­ fyller kravet på fungerande fritextfunktion (punkt 2.1) och via fritextfunktionen på respek­ tive anbudslämnares webbsida ställdes identiska frågor med resultat att endast ett av an• buden uppfyllde ställda krav vad avser punkt 2.3. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har gjort gällande att staden har brntit mot principerna om likabe­ handling och transparens dels genom att använda otydliga skall-krav, dels genom att genomföra en anbudsprövning på ett sätt och vid tidpunkter som inte har beskrivits i förfrågningsunderlaget. Transparensprincipen uttrycks genom öppenhetskravet i 1 kap. 9 § LOU, och innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. En anbudsgivare ska genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen och utvärderingen av dess anbud kommer att ske. Likabe­ handling förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Vid tillämpning av förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller finns det visst utrymme för den upphandlande enheten att utifrån de uppställda kriterierna göra en självständig bedömning av anbuden. För att kunna iakt­ ta principerna om transparens och likabehandling är det emellertid nöd­ vändigt att prövningen inte görs mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. I aktuellt förfrågningsunderlag anges att prövning och utvärdering av inkomna anbud kommer att genomföras med utgångs­ punkt från de uppgifter som anbudsgivaren redovisat i sitt anbud. Av till­ delningsbeslutet framgår att staden istället har företagit egna undersök­ ningar för att bedöma vilka anbud som uppfyller krav 2.1 respektive krav Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2797-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 2.3. Kriterierna för denna bedömning har inte varit möjliga att utläsa av förfrågningsunderlaget. Detta innebär att anbudslämnarna saknat möjlighet att förutse vad som ska komma att tillmätas betydelse vid prövning av an­ buden. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att staden inte följt den grundläggande principen om förutsebarhet som ska prägla en upphand­ lingsprocess. Bolaget har med anledning av detta har riskerat att lida skada vilket gör att det finns grund för ingripande enligt LOU. Eftersom förfråg­ ningsunderlaget inte uppfyller kraven på transparens saknas möjlighet för förvaltningsrätten att förordna om en mindre ingripande åtgärd än att upp­ handlingen ska göras om, varför bolagets ansökan om överprövning ska bifallas och upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) QWJ1/l4il� rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Lina Hjorth. Ii!f.t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU