FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2012-04-18 Meddelad i Göteborg Mål nr 1537-12 E Enhet 2:1 •'1 L Sida 1 (8) Peab Asfalt AB, 556098-6122 c/o Peab Sverige AB Anders Personsgatan 2 401 80 Göteborg Ombud: Helena Colliander Peab Sverige AB Anders Personsgatan 2 401 80 Göteborg MOTPART Dalslandskommunemas kommunalförbund Dalslands Center 464 72 Håverud SAKEN KONKURRENSVERKET 18 Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligt upphandling> LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan på så. sätt att rätten beslutar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts i form av en ny anbuds­ utvärdering� som ska ske i enlighet med förfrågningsundedaget så att pris utgör 60 procent och kvalitet 40 procent. ��1"" . r"' L. ·� : '- " \ Dok.Id 138209 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg :Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefa1 031 - 732 70 00 031- 7117859 E:-post: forvaltmngsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida2 F'ÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 1537-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Dalslandskommunemas Konununalförbund (Kommunalforbundet) genom­ för en))asfaltsupphandling'i för kommunerna Bengtsfors, Dals-Ed, Färge­ landa, Mellerud och Säffle/Åmål. Av beslut från :Kommunalförbundet den 18 januari 2012 framgår att avtal kommer att tecknas med NCC Roads AB. YRKANDEN M.M. Peab Asfalt AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen görs om och i andra hand att upphandlingen inte får av­ slutas fö11än ny anbudsutvärdering görs. Bolaget anför bLa. följande, Av fö:t:frågningsunderlaget framgår att respektive kommun kommer att anta den entreprenör som är det mest ekonomisk.i: fördelaktiga med hänsyn till pris 60 ptocent och kvalitet 40 procent. I utvärdering anger Kommunalför­ bundet att utvärderingen är lägsta pris och att NCC var lägst i san1tliga kommunet och vinner därför samtliga anbud. Av detta följer att utvärde­ ringen inte prövats mot sam.tliga kriterier och att utvärderingen därmed skett i strid med forfrågningsunderlaget. Vad avser utvärderingen av krite­ riet pris har inte heller denna del skett i enlighet med rurfrågningsunderla­ get vad avser poängsättning och beräkning av vikttal. Bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada då möjligheten att erhålla kontrakt påver­ kats av den felaktiga tillämpningen av utvärde:dngskriterierna. Därutöver kan tilläggas att Konummalförboodets utlämnande av rättelser och kom­ pletteringar om fo'rfrågningsunderlaget kort tid fore anbudstidens utgång påverkat möjligheterna för anbudsgivama att lämna konk\menskraftiga anbud. Detta särskilt då de aktuella rättelserna/kompletteringarna påvel'kat prissättningen som varit ett av två utvärderingskriterier. Sista rättel­ se.o/kompletteringen lämnades så sent son1. tre dagar innan anbuds tidens utgång, vilket inte kan anses vara i god tid enligt 8 kap. LOU. Den knappa tiden har påverkat bolagets möjligheter att utarbeta anbudet och lämna ett Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1537-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 konkurrenskraftigt anbud, vilket strider mot de gemenskapsrättsliga princi­ perna om öppenhet/transparens och likabehandling som dessa kom.m.er till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Kcn:nmunalförbundet motsätter sig yrkandena och anfor bl.a. följande, Det motsätts att upphandlingen görs om men en ny anbudsutvärdering bör gö� ras. I saniband med utvärderingen som ledde till det aktuella tilldelnings­ beslutet inträffade ett handhavandefel som far tillskrivas den 1nänskliga faktorn. I samband med upphandlingen gjordes ett antal kompletteringar. Kommunalförbundet kompletterade vid ett tillfälle, den 18 november 2011, tio dagar efter det att anbudet annonserades, med Melleruds kommuns vo­ lym och fakturaadress. Detta får anses i god tid. De återstående komplette­ ringarna kom till efter det att bolaget hade problem. med ett antal excelfiler som räknade ner fel eller som det inte gick att skriva i. Att de fyra komplet­ teringarna kom sent handlar om tidpunkten när de upptäcktes. Bolaget fick all tänkbar hjälp att åtgärda felet. Bolaget har därefter anfört bl.a. följande, Bolaget vidhåller sitt första­ handsyrkande om att upphandlingen ska göras om. Bolaget justerar sitt andrahandsyrkande på så sätt att bolaget yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits genom att en ny anbudsutvärdering ge­ nomförs i enlighet med förfrågningsunderlaget utan beaktande av NCC:s anbud. I tredje hand yrkas att upphandlingen inte får avslutas fön:än rät­ telse vidtagits genom att en ny anbudsutvärdering genomfors i enlighet med förfrågningsunderlaget Sistnämnda yrkande har medgetts av Kom­ munalförbundet. Enligt AFB.52 ska utvärderingen av kriteriet pris ske på så sätt att lägsta totalpris enligt mängdbeskrivningen skaerhålla fem po­ äng. Av AFB. 52 framgår inte att lämnat totalpris ska multipliceras med det entreprenör sa.rvode som lämnats avseende eventuella Äta-arbeten på sätt som Komrnunalförbundet gjort vid utvärderingen av kriteriet pris, Kommunalförbundets förfarande att multiplicera totalpriset med angiven Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1537-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 procentsats för entreprenörsarvodet har påverkat utvärderingen då bolagets totalpris var lägst för kommunen Bengtsfors. Förfrågningsunderlaget stri� der således mot transparensprincipen. Det kan även ifrågasättas om utvär­ d e:dngsförfärandet verkligen lett till att det mest fördel aktiga anbudet vun­ nit eftersom bolagets totalpris var lägst i en kommun. Trots detta vann NCC på grund av att ett päslag gjordes till ett lämnat totalpris med angiven procentsats för eventuella Äta-arbeten, vilka inte är en självklarhet att de kommer att behöva utföras. De fem komplette1ingar/ändringar som gjorts under upphandlingen hax påverkat bolagets möjligheter att utarbeta anbu­ det och lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Anbudstidens utgång gick ut den 1 9 december 201 1 . De fem kompletteringarna/rättelserna har skett den 18 november, 5 december, 15 december, 15 decemberoc-h 16 december 201 1. Samtliga kompletteringar oc.h rättelser utgör rättel­ ser/kompletteringar av förfrågningsunderlaget och har införts i det digitala upphandlingssystemet Oreo riktat mot samtliga anbudsgivare. Det är såle­ des inte fråga om att b olaget fick all tänkb ar hj älp för att åt gärda felet. Av förfrä.gningsunderlaget framgick att anbud skulle lämnas i det digitala systemet Oreo och genom att däri tillhandahållna a­ prislistor/mängdförteckningar skulle fyllas i. Det vore orimligt att en an­ budsgivare ska ha ansvaret att upptäcka fel/brister i tillhandahållna anbuds­ formulär med följd att krav på god tid enligt LOU inte skulle anses gälla beroendepå när fel upptäcks. Detavgörande ärom en anbudsgivare med hänsyn till ändringar/kompletteringar får tillräcklig tid på sig for att kunna lämna ett konkunenskraftigt anbud och att de gemenskapsrättsliga princi­ perna upprätthålls, Det kan även noteras att sista dag föt inko:ntn1ande av frågor under upphandlingen angetts till sex dagar innan anbudstidens ut­ gång, vilket däimed passerats nät tre av kompletteringama ägerium. Enligt uppgift från Kommunalförbundet har NCC inte lämnat sitt anbud på sätt s om framgår av förfrågningsunderlaget utan i form av att en excelfil in­ getts. Förfarandet strider mot ett uppställt skall-krav enligt förfrågningsunH dedaget NCC har dessutom lämnat anbud på sådant sätt att det är möjligt FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 1537-12 att göra tillägg och ändringar i anbudet efter det att anbudet lämnats in ge­ nom att gå in i excelfilen som finns i det digitala systemet Oreo som är åtkomlig för anbudsgivarna. Det sätt som anbudet lämnats kan inte anses jämförbart eller likvärdigt med i fö1frågoi11gsnnderlaget föreskrivet sätt och det kan ifrågasättas om NCC:s anbud kan anses slutligt lämnat inom an­ budstiden. NCC:s anbud borde därför förkastas. Kommunalförbundet har därefter anfört bl.a. följande. Det framgår klart att det är utvärderingssumman som är den summa som används vid utvärde­ ringen. Det kom inte någon fråga på detta under anbudstiden. Upphand­ lande myndighet har klart och tydligt beskrivit vilka fält som ska fyllas i (de gula) och även markerat utvärderingsrntan i annan färg så att det tydligt framgår att det är denna sunm1a som ska utvärderas. Beträffande komplet­ teringar/ändringar av :llirfrägningsunderlaget menar bolaget att de sena kompletteringarna påverkat företaget attlämnakonkm1·enskraftigt anbud, De kompletteringar som kom från upphandlande myndighet var inte av sådan karaktär att de ändrade förutsättningarna i upphandlingen utan var identiska excel-dokument men där sammanräkningen och låsning av vissa celler rättats till. Att kompletteringen gjordes så sent som tre dagar innan sista anbudsdag beror på att det var först då som felet med filen uppdaga­ des. Det fu svårt att besvara varför det endast var bolaget som hade be­ kymmer med detta. Anbudet från NCC kom in elektroniskt via Oreo upp� handlingssystem korrek1 och i rätt tid, Far sent inkomna anbud kommer inte in i systemet eftersom detta med automatik stängs det aktuella datumet kl 00.00. Det är inte möjligt för någon anbuclsgivare att efter det tiden gått ut. plocka tillbaka och ändra sitt anbud. Det är inte tekniskt möjligt. Enligt förfrågningsunderlaget i AFB.52 är det utvärderingspris som ska utvärde­ ras. FÖRVALT:KINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÄL DOM Sida 6 1 537-12 Tilltimpliga bestätmnelser m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be� handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sät t samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten hat brutit m.ot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätte.n besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69 föu:ngär att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att förvaltningsrätten bör pröva bara de grunder som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Av forfrågn.ingsunderlaget, AFB.34, fram.går att anbud ska skickas in elektroniskt via upphandlingsve1ktyget Oreo. Det har inte framkommit annat än att NCC Roads AB gjort så. Det finns inte skäl att ifrågasätta rik­ tigheten i Kommunalfö1•bundets uppgifter om att det inte går att göra änd­ ringar i avgivna anbud efter att anbudstiden gått ut. Skäl att bifalla bolagets yrkande om utvärdering utan beaktande av NCC:s anbud saknas därför. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 För att säkerställa likabehandling av alla leverantörer bör eventuella rättel­ ser och kompletteringar av förfrågningsunderlaget ske i god tid. I upphand­ lingen har det skett vissa kompletteringar och rättelser. Den viktigaste kompletteiingen rör volym på Melleruds mängdförteckning; vilken gjordes den 1 8 november 201 1 . Detta tar anses vara i god tid då anbud skulle läm­ nas in den 1 9 december 201 1 , det vill såga ca en månad senare. De övriga fyra kompletteringarna/rättelserna rör totalsmmna som redovisas och Iåk­ nas ner, olåst artikelspecifikation, nedräkning av listor sru11t fälsummering, T:re av dessa kompletteringar/rättelser kom visserligen så sent som 3 - 4 dagar innan anbudstiden gick ut men då samtliga fyra ifrågavarande kom­ pletteringar/rättelser berör beräkningsmässiga korrigeringar och inte fakta av avgörande betydelse for anbud utgör dessa inte grund för att göra om upphandlingen, eftersom de inte torde ha påverkat bolagets möjligheter att utarbeta anbudet och lämna ett konkurrenskraftigt anbud. I vart fall har bolaget inte visat att så varit fallet. Bolaget menar att utvärdering av deras pris skett på ett felaktigt sätt genom att det skett ett påslag för Äta-arbeten och att det inte frarngå.r av förfråg­ ningsunderlaget vilket pris som ska utvärderas, vilket gör att förfrågnings­ lmderlaget strider mot transparensprincipen, Av ett förfrågningsunderlag ska det klart och tydligt framgå hur tilldelning av ett kontrakt kommer att ske. I förfrågningsunderlaget, AFB.52, anges angående pris att det ska ut­ göra totalpris i sek/kommun och ska framgå av mängdbeskrivningen. I mängdbeskrivningen finns gula rutor att fylla i. Tredje rutan nerifrån anger "pris total" och därefter anges "entreprenörsarvode" dar det står att pro­ centsatsen ska multipliceras med totalsumman. Längst ner i mängdbe­ skrivningen anges "utvärderingssumma" och rutan där är inte gul utan orange. Det torde därför klart framgå att det är summan i rutan för utvärde­ ringssumma som kommer att utvärderas1 det vill säga en summa där entre­ prenörsarbeten lagts på det totala pdset. Eftersom mängdbeskdvningen ingår i förfrågningsunderlaget har det klart framgått av förfrågningsun- Sida 7 1537-12 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 8 1 537-12 ,ra öve:dtlagandet. Om ptÖ't"ningstillstånd inte meddelas StM fötv'altnin�:tät:tens beslut fast. Det är därför \'lkcigt att det klart och qrdligt fi:amgar av överklagandet till kammatditten varför man anser att prövcingstillståo.d bör meddelas, Skrivelsen med överklagande ska innehålla sfö:skilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud, Adressen till förvaltningsratten fotmgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sanda in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon11u.mmer. O1n n-å.gon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan droj smål anmäla ändringen till kammarxätcen. I tuål om övei:prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1 092) om upphanclling inom områdena vatten, ene:tgi, transporter och posttjänstex fär avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt m. I de flesta fall fät avtal slutas när ti.o dagar hat gatt från det att rätten a·1,rgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgömnde fåJ: inte prövas sedan a,1:al har slutits. Fullständig infottnation finns i '1 6 kapitlet 1 de ovan 1. den klagandes namn, personnumtnet, yrke, postadress och telefonnurnroer. Dessutomskaadressoch angivnalaga1n.a. telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning fämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kamtnat.·d.tten, Behöver Ni fler upplys:ninga.r om hur f/lln öved