FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2012-09-13 Meddelad i Uppsala Mål nr 3448-12 Enhet 1 Sida 1 (8) Dok.Id 69819 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SAAB Aktiebolag, 556036-0793 Ombud: Advokat Alma Ulfsdotter Forssell ochjur. kand Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Swedavia AB, 556797-0818 Ombud: Advokat Eva-Maj Miihlenbock och jur. kand Mikael Engström Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Swedavias upphandling av markradiosystem till Arlanda Bromma flyg­ plats, dm SDA 2011-000396 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom onu·ådena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONiWRRENSVfm{/ET Avd Dnr Doss .... . '?nr1 -an " 4 ;J- I ·- Aktbil . 018-16 73 00 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 018-16 73 43 .:.w ,... Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3448-12 2012-09-13 BAKGRUND Swedavia genomför en upphandling av markradiosystem till Arlanda och Bromma flygplats (upphandlingen) genom förhandlat förfarande enligt LUF. Enligt tilldelningsbeslutet från den 19 juni2012 har Celab Communications AB vunnit upphandlingen. SAAB AB (bolaget) har an­ sökt om överprövning av upphandlingen. YRKANDEN M.M Vad Bolaget anför Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Skall-kraven i förfrågningsunderlaget avseende rättighetsöverlåtelse och ansvarsbegränsningar strider mot 1 kap. 24 § LUF och den grundläggande principen om proportionalitet och anför att kraven om rättighetsöverlåtelse inte är nödvändiga och förespråkar i stället en upplåtelse av nyttjanderättigheter i form av licensavtal i kombi­ nation med källkodsdeponering och underhållsavtal. Markradiosystem bygger på standardiserad radiotelmologi, enligt s.k. TETRA-standard, och innehåller därmed alltid mjukvara från tredje part. Vid en självständig kon­ figurering, såsom Swedavia anser vara nödvändigt, måste Swedavia för­ värva samtliga patent som imyms i systemet enligt s.k. TETRA-standard. Med hänsyn till de kostnader som uppstår anser bolaget det vara helt oreal­ istiskt att förvärva samtliga patent från tredje man. Det är därför högst tvivelaktigt om detta i praktiken är genomförbart. Bolaget anför att det i stället vore mer rimligt med en upplåtelse av rättigheter. En upplåtelse av rättigheter är en mindre ingripande åtgärd och mindre kostsam, men garan­ terar på samma sätt som en överlåtelse, syftet med upphandlingen om flyg­ säkerhet och effektivitet. - Skall-la:aven om obegränsat skadeståndsansvar, undantaget utebliven vinst och andra indirekta förluster, är varken lämpliga eller nödvändiga med hänsyn till syftet. Detta gäller också skall-kravet om I UPPSALA Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3448- 12 I UPPSALA 2012-09-13 en ansvarsförsäkring begränsad till 10 MSEK. En så pass omfattande an­ svarsförsäkring är varken lämplig eller nödvändig med hänsyn till att det finns mindre ingripande åtgärder såsom tex. en annorlunda utformad skadeståndsklausul. På så sätt hade tex. kunnat säkerställas att Swedavias ekonomiska risk eliminerades, samtidigt som fler leverantörer med stor ekonomisk kapacitet hade kunnat delta i upphandlingen. Swedavia har bru­ tit mot likabehandlingsprincipen eftersom kraven drabbar stora leverantö­ rer hårdare än mindre. Uppställda skall-krav i upphandlingen har hindrat bolaget från att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Detta har medfört att bolaget har lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada. Vad Swedavia anför Swedavia bestrider bifall till bolagets yrkande. Swedavia anför följande. Det är ostridigt att bolaget inte har uppfyllt skall­ kraven om rättighetsöverlåtelse och ansvarsbegränsning. Dessa krav är nödvändiga för att uppfylla nationella och internationella krav om flygsä­ kerhet. Det har inte varit möjligt att uppställa mindre ingripande laav som i tillräcklig utsträckning motsvarar de behov Swedavia har angående säker­ het, ansvar och äganderättigheter (ifr Kamma11·ätten i Jönköpings dom mål­ nr3768-10). Syftet med en fullständig rättighetsöverlåtelse är, med hänsyn till den miljö inom vilket systemen ska operera, att garantera fortsatt drift av markradiosystemet samt skapa långsiktig kompabilitet med övrig infra­ struktur. Detta oberoende av leverantörers marknadsutträden, konkurser eller motsvarande. Enkom nyttjanderättigheter till mjukvara motsvarar således inte Swedavias behov. Syftet med skadeståndskraven är med hän­ syn tagen till miljön inom vilken systemen ska verka och dä1med skapa starka incitament för leverantören att inte agera försumligt, samt att låta risken för försumligt agerande vila på leverantören och inte på skattebeta­ lai·na. Kravet på ansvarsförsäkring är ett standardkrav som ställts för att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3448- 12 I UPPSALA 2012-09-13 leverantören ska ha garanterad täckning av ett visst minimibelopp. Ef­ tersom markradiosystemet avser två att Sveriges mest trafikerade flygplat­ ser, står det utan allt tvivel att en skada orsakad av en leverantör kan uppgå till betydligt högre belopp och medföra förödande konsekvenser. För att inte begränsa konkurrensen har Swedavia valt en modest försäkringsbe­ gränsning och dessutom med undantag för indirekta skador. Swedavia har erhållit flera konkuffenskraftiga anbud vilket visar att kraven inte är omöj­ ligt att uppfylla och därmed på intet sätt är konkurrensbegränsande. UTREDNINGEN I MÅLET Skall-krav i förfrågningsunderlaget Skall-krav om rättighetsöverlåtelse I bilaga 11 punkten 17 i förfrågningsunderlaget anges följande. Om inte annat uttryckligen anges i avtalet ska Swedavia förvärva ägande­ rätten till samtliga inom ramen för avtalet förekommande leverans­ objekt/resultat. Leverantören garanterar att äganderättsövergången ska vara :fullständig, definitiv och utan inskränkningar och att Swedavia därvid er­ håller oinskränkt och exklusiv rätt att ändra, mångfaldiga och överlåta, upplåta, pantsätta och i övrigt förfoga över sådana leveransobjekt/resultat. Skall-krav om ansvar I bilaga 2 punkten 15 i förfrågningsunderlaget anges följande. Leverantören skall hålla sin verksamhet ansvarsförsäkrad med ett betryg­ gande försäkringsbelopp. Såsom betryggande anses ett försäkringsskydd där försäkringslimiten uppgår till minst 10 miljoner kr vid varje enskilt skadetillfälle. Leverantören skall på Swedavias begäran genom uppvisande av en försäk­ ringsbekräftelse kunna styrka att Leverantörens försäkring även omfattar Leverantörens verksamhet på airside och inkluderar skada p.g.a. lerig, tenor, sabotage m.m. Vid inträffad skada är Leverantören skyldig att kon­ takta sitt försäkringsbolag eller reglera skadan på annat sätt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3448-12 2012-09-13 I bilaga 11 punkten 10 i förfrågningsunderlaget anges följande; Leverantören ansvarar för samtliga förluster som Leverantören eller dess personal eller underleverantör uppsåtligen eller genom oaktsamhet vållar Swedavia. Part ska aldrig ansvara för utebliven vinst och andra indirekta förluster. Svarar Leverantören med strikt ansvar enligt lag eller annan författning ska dock detta gälla. Leverantören ska hålla Swedavia skadelöst ifråga om samtliga förluster, som Swedavia till följd av leverantörens verksamhet kan nödgas utge till tredje man. Oaktat vad som anges ovan ska ingen ansvarsbegränsning gälla (i) för Leverantörens ansvar enligt punlct 17 nedan (ii) vid brott mot sekretess och andra skyldigheter enligt punkt 16 nedan; (iii) vid grov vårdslöshet eller uppsåt; eller (iv) vid dödsfall eller personskada som förorsakas av part eller någon som paiien svarar till följd av vårdslöshet eller uppsåt. Ersättning som Leverantören är skyldig att utge enligt denna punkt 10 ska erläggas fullt ut, utan avdrag för avtalsvite som Leverantören i förekom­ mande fall svarar för enligt punlct 7 ovan eller i övrigt enligt Avtalet. Leverantören ska för sina åtaganden inom ramen för Avtalet inneha erforderlig ansvarsförsäkring uppgående till betryggande belopp. Såsom betryggande anses, om inte annat framgår av Avtalet, ett försälaingsskydd där försäkringslimiten uppgår till minst tio (10) miljoner kr vid vaije enskilt skadetillfälle. I försäkringen ska ingå skydd för sådan egendom som Leverantören har hand om eller försvarai· och i vilken Swedavia har in­ tresse. Leverantören ska på egen begäran till Swedavia tillhandahålla kopia av tillämpligt försälaingsbrev samt bevis på att försäkringspremie erlagts. Om Swedavia åsamkas förlust, för vilken Leverantören kan erhålla försäk­ ringsersättning, ska Leverantören efter bästa förmåga söka utfå sådan er­ sättning och omedelbaii utbetala den till Swedavia. Vid inträffad skada är Leverai1tören skyldig att kontakta sitt försälaingsbo­ lag eller reglera skadan på annat sätt. Var och en av parterna har att vid uppkommen skada vidta de åtgärder som rimligen kan krävas för att begränsa skadan. I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3448-12 I UPPSALA 2012-09-13 DOMSKÄL Bolaget anför att skall-kraven i förfrågningsunderlaget om rättighetsöver­ låtelse och ansvar strider mot propmiionalitetsprincipen. När det gäller skall-kravet om ansvar gör bolaget också gällande att det strider mot lika­ behandlingsprincipen. I praxis har prövats hur proportionalitetsprincipen ska tillämpas och hur bedömningen ska göras av huruvida ett skall-krav ska anses som opropo1i­ ionerligt. Högsta förvaltningsdomstolen (se RÅ2010 ref. 78) har fastställt att en bedömning av ett skall-krav enligt proportionalitetsprincipen ska inledas med att konstatera om kravet med hänsyn till dess utformning kan anses som godtyckligt eller uppenbmi osakligt. I målet hade domstolen att pröva humvida landstinget brutit mot propmiionalitetsprincipen genom att uppställa ett miljökrav med innebörden att den produkt som upphandlades skulle vara fri från triclosan. Efter att ha konstaterat att kravet varken var godtyckligt eller uppenbaii osakligt fmm Högsta förvaltningsdomstolen att det därför saknades anledning att pröva om det med hänsyn till syftet med upphandlingen medförde någon egentlig vinst för miljön att undvika sutu­ rer behandlade med triclosan. Fråga om detfinns grund för ingripande Det som förvaltningsrätten har att ta ställning till i målet är bland annat huruvida de uppställda rättighets- och ansvarsklausulerna som anges i upp­ handlingsunderlaget är godtagbara med hänsyn till proportionalitets­ principen. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlande myndighet har långtgående möjligheter att fritt utfo1ma ett förfrågningsunderlag och att rättens prövning inskränker sig till att endast avse en kontroll av om det inte har förekommet några allvarliga eller uppenbara fel i upphandlingen (jfr T-139/99 punl