�<.fill13 �WWIY ;:V --� KAMMARRÄTTEN I DOM 2010-12-16 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Servera R&S AB, 556233-2451 112 89 Stockholm Ombud: Stig Hermansson samma adress MOTPARTER 1. Laholms kommun Stadshuset 312 80 Laholm 2. Hylte kommun 314 80 Hyltebruk Sida 1 (4) Mål nr 2921-2922-10 2010 -12· 2 0 GÖTEBORG Avdelning 3 Ombud för 1 och 2: Kommunjuristen Bo Erlandsson Stadshuset 312 80 Laholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 15 juni 2010 i mål nr 8169-10 och 8170-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att upp­ handlingen ska göras om. Kammarrättens interimistiska beslut den 23 juni 2010 upphör därmed att gälla. j . ·� Dok.Id 162658 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-73274 00 031-73276 00 E-post: kammanatten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 2921-2922-10 YRKANDEN M.M. Servera R&S AB (Servera) yrkar att kammarrätten upphäver förvalt­ ningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska göras om. Bolaget åberopar vad man tidigare anfört samt tillägger följande. Diskrimineran­ de krav för produkter från andra EU-länder är inte tillåtna. Upphandlande myndighet ska dessutom ha möjlighet att kontrollera att djurskyddskra­ ven följs. En sådan kontroll är inte möjlig, eftersom det inte finns några EU-gemensamma certifikat eller riktlinjer. Bolaget har lidit skada genom att man har tvingats att avstå från att använda produkter som enbart är EU-godkända och begränsat sig till svenska produkter för att vara säker på att klara kraven. Detta på grund av att en kontroll av djurhållningen på importerat kött inte kan säkerställas. Bolaget har därigenom avstått från att lägga anbud med de alternativ som skulle ha bidragit med lägsta pris. Bolaget har vidare lidit skada eftersom man riskerar att bli utsatt för en felaktig bedömning vid anbudsutvärderingen då kraven på utvärderingen av eventuella importprodukter, eller svenskproducerade produkter med utländskt kött, inte går att följa upp och därför kan antas till ett lägre pris. Bolaget är marknadsledande grossist inom restaurang och storkök och bör bedömas ha goda chanser att vinna den aktuella upphandlingen om den genomförs i enlighet med LOU. En anbudsläggning vid ett livsme­ delsanbud kräver en arbetsinsats om tre till fyra veckor. Bolaget är i dagsläget leverantör till kommunerna och förlorar en årsförsäljning på 10 miljoner kr per år om man inte vinner upphandlingen. Kommunerna anser att överklagandena ska avslås och åberopar vad man tidigare anfört. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kommunerna har genom kompletterande ändringar av förfrågningsunder­ laget gjort vissa ändringar i djurskyddskraven. Detta innebär, som kam- KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 2921-2922-10 marrätten uppfattar det, att Servera numera gör gällande att kraven i punkten 3.35 avseende transport av djur till slakt och punkten 3.37 avse­ ende grisar är att anse som diskriminerande. Vidare anser Servera att ett antal krav i punkterna 3.29-3.41 strider mot proportionalitetsprincipen, eftersom de avser även beredda produkter. Kammarrätten konstaterar inledningsvis att det som Servera anfört inte visar att kraven i punkterna 3.29-3.41 strider mot proportionalitetsprinci­ pen. Djurskyddslagstiftningen inom EU är inte helt harmoniserad utan med­ lemsstaterna har möjlighet att tillämpa nationella bestämmelser. I dessa fall gäller principen om ömsesidigt erkännande. Principen gäller för den offentliga upphandlingen och innebär att en vara som lagligen tillverkats eller saluförts i ett av EU:s medlemsländer ska kunna säljas i alla andra medlemsländer. Enda undantaget från denna princip är de restriktioner som en stat kan införa om det kan hävdas att det finns särskilda skyddsin­ tressen för bland annat människors och djurs liv och hälsa. I EU­ domstolens praxis har undantagsreglerna tillämpats restriktivt. När det gäller kravet i punkten 3.37 framgår att produkter ska ha produ­ cerats med en lägsta djurskyddsnivå. Som en jämförelse lämnas 2 och 4 §§ djurskyddslagen, EG-direktiv samt svenska föreskrifter utfärdade av djurskyddsmyndigheten. Enligt kammarrätten ställs det inte något krav på att produkterna ska vara producerade i enlighet med svensk djur­ skyddslagstiftning. Mot den bakgrunden kan kravet i punkten 3.37 inte anses diskriminerande. När det gäller kravet i punkten 3.35 på transport­ tid till slakt är det ostridigt att det är strängare än i vissa andra EU-länder. Det får enligt kammarrätten anses utgöra en sådan importrestriktion som enligt huvudregeln är otillåten. Kommunerna har i målet inte visat varför ett sådant konkurrensbegränsande krav är befogat från t.ex. djurskydds- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida4 GÖTEBORG Målnr 2921-2922-10 synpunkt. Vid sådana förhållanden bedöms Servera ha visat att kravet strider mot principen om icke-diskriminering i 1 kap. 9 § LOU. Däremot bedömer kammarrätten att det som Servera anfört om kommu­ nernas möjlighet att kontrollera de krav som ställts i förfrågningsunderla­ get, inte visar att kraven strider mot likabehandlingsprincipen. En ytterligare förutsättning för ingripande är att överträdelsen avLOU medfört att Servera lidit eller kan komma att lida skada. Med hänsyn till att bolaget genom det aktuella kravet har förlorat möjligheten att lämna vad bolaget anser vara sitt bästa bud i upphandlingen har bolagets chan­ ser att tilldelas kontrakt i upphandlingen minskat på ett sådant sätt att bolaget lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU. Eftersom felaktigheten påverkar upphandlingens konkurrensuppsökande skede är det inte tillräckligt att rätta upphandlingen. Upphandlingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1 ). a/J;tit/luLV\_-1 referent · �er Ove Svensson FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2010-06 -15 Meddelad i Göteborg Mål nr 8169-10 E 8170-lOE Enhet 2:1 SÖKANDE Servera R&S AB, 556233-2451 112 89 Stockholm Ombud: StigHermansson Servera 112 89 Stockholm MOTPART 1 . Laholms kommun Stadshuset 312 80 Laholm 2 . Hylte kommun 314 80 Hyltebruk SAKEN Överprövning enligt lagen(2001:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. Dok.Id 20657 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Laholms ochHylte kommuner har bjuditin leverantörer att lämna anbud i upphandling (öppet förfarande) avseende ramavtal gällande livsmedel med dnr 09-378 SeN. Anbudstiden löpte ut den 1 2 mars 201 0. Förvaltningsrätten beslutade den 1 1 mars 2010 att upphandlingen intefick avslutas innan rätten avgjort målet slutligt eller något annat beslutats. YRKANDEN Servera R&SAB (bolaget) begär överprövning och yrkar att förvaltnings­ rätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Som skäl för sin begäran om överprövning anför bolaget sammanfattningsvis att Laholms och Hylte kommuner har brutit motLOU och de grundläggande unionsrättsliga reg­ lerna genom att medvetet ha anpassat upphandlingen till att i vissa delar enbart innehålla produkter som är producerade av svenskt kött på ett sätt som strider mot 1 kap. 9 § LOU. Laholms kommun bestrider bifall till ansökan och anför huvudsakligen följande. B olaget har bekräftat att bolaget kunnat lämna anbud i upphand­ lingen som uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda skallkraven. B olaget har inte visat att den brist som bolaget anser belastar upphandling­ en är sådan att den medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Därmed saknas skäl för förvaltningsrätten att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot bestämmelserna i LOU. För det fall rätten fin­ Sida 2 81 69-1 0E 81 70-IOE ner annorlunda åberopas vad gäller förfrågningsunderlagets krav på djur­ skyddshänsyn Miljöstymingsrådets upphandlingskriterier för kött, fågel och fisk, som bland annat anger att kraven i svensk djurskyddslagstiftning på intet sätt kan anses vara orimliga. Upphandlingen strider därför inte mot 1 kap. 9 § LOU på sätt bolaget gör gällande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Hylte kommun har förelagts att svara men har inte hörts av. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Sida 3 8169-10 E 8170 -10 E Av 16 kap. 2§ LOU första stycket ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestärrimelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen i målet Upphandlingen avser Laholms och Hylte kommuners behov av livsmedel. Avförfrågningsunderlaget framgår att ett flertal produkter som omfattas av upphandlingen ska var a producerade enligt EU:s grundläggande djur­ skyddsregler och där utöver antingen uppfylla bestämmelserna i svensk djurskyddslagstiftning eller när mare angivna specifika krav som återfinns i nämnda regelverk. Servera menar sammanfattningsvis att ingen producent med produktion utanför Sverige har kännedom om eller kan uppfylla angivna kr av. Enligt bolaget skulle ett sådant krav även vara oproportionerligt. EU:s medlems­ stater har ett stort utrymme att tillämpa strängare nationella regler. De svenska djurskyddsbestämmelserna ställer bland annat hårdare och mer precisa krav än de minimikrav som finns i EU:s skyddsdirektiv. Hänvis- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Sida 4 8169-10 E 8170-10 E Avdelning 2 ningen till svensk djurskyddslagstiftning eller specifika krav som anges i detta regelverk utestänger enligt bolaget i praktiken samtliga produkter som är producerade i andra länder, vilket strider mot principerna om lika­ behandling och icke-diskriminering. Konkurrensverket, som är tillsyns­ myndighet för offentlig upphandling, har i en tidigare granskning av kom­ munernas nu aktuella upphandling gjort samma bedömning. Vidare menar bolaget att om kommunen ställer krav på svensk djurhållning så måste det också finnas möjlighet att kontrollera uppföljningsgraden av kravet samt att E U har inte har utvecklat något gemensamt regelverk för uppföljning av djurhållning, vilket innebär att det är ogörligt att kontrollera och följa upp att den information som lämnas i anbuden är korrekt. Förvaltningsrättens bedömning Djurskyddslagstiftningen inomEU är inte helt harmoniserad utan med­ lemsstaterna har möjlighet att tillämpa nationella bestämmelser. I dessa fall gäller principen om ömsesidigt erkännande. Principen gäller för den offent­ liga upphandlingen och innebär att en vara som lagligen tillverkats eller saluförts i ett av E U:s medlemsländer ska kunna säljas i alla andra med­ lemsländer. E nda undantaget från denna princip är de restriktioner som en stat kan införa om det kan hävdas att det finns särskilda skyddsintressen för bland annat människors och djurs liv och hälsa. I E G-domstolens praxis harundantagsreglernatillämpatsrestriktivt. Förhållandenaiförevarande mål är inte sådana att undantagsreglerna får anses tillämpliga. Det klandrade kravetinnebär att endast leverantörer som anlitar djurhållare som i alla hänseenden uppfyller kriterierna i svensk djurskyddslagstiftning eller livsmedelstillverkare vars köttråvaror producerats av sådan djurhållare kan komma ifråga. Kommunerna har inte förmått förklara kopplingen mel­ lan detta krav och föremålet för upphandlingen. De uppställda kraven in­ nebär inte heller med nödvändighet att kvaliteten på livsmedlen blir sämre om uppställda kriterier i något hänseende inte uppfylls. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Servera uppger ostridigt att svensk djurskyddslagstiftning i vissa avseende är strängare än bestämmelserna i andra EU-länder. Kommunerna har inte visat varför sådana konkurrensbegränsande krav är befogade ur exempelvis djurskyddssynpunkt. Slutligen har kommunerna inte visat hur kontroll och uppföljning av de krav på svensk djurhållning som ställs i upphandlingen ska gå till, om dju­ ren inte omfattas av svensk djurskyddslagstiftning. Vid ovan angivna förhållanden f'ar Servera anses ha visat att kommunernas förfarande strider mot principerna om likabehandling och icke­ diskriminering. En ytterligare förutsättning för ingripande är att överträdelsen av LOU har medfört att Servera lidit eller kan komma att lida skada. Ostridigt har Servera tillgång till svenskt kött och kan lämna anbud baserat på svenskt kött. Servera har inte gjort sannolikt att bolaget, om det hade lämnat anbud, skulle ha fått kontraktet om upphandlingen hade gått rätt till. Servera har Sida 5 8169-10 E 8170-10 E inte heller gjort sannolikt att bolaget, om det hade lämnat anbud, skulle haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet om upphandlingen hade gått rätt till. Slutligen har Servera inte visat att bolaget haft några kostnader för att förbereda anbud. Sammanfattningsvis har Servera inte gjort sanno­ likt att överträdelsen har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada av något slag. Detta innebär att något ingripande enligt LOU inte ska ske, trots den överträdelse som skett. �rRKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/1 B) HUR MAN ÖVER.KLAGAR Delil som vm ö,verkllaga lk.ammarrätiens avgörnID1dle skaH zslkll"iva tm RegedJITtgsrffirten. Skrivelsen sfäHs alltså tm Regedngsrärtell1 nien skall skickas eller lämnas till kam.mm-rätten. ÖverklagalITldlet slkalll ha kommit fön föl kammarrätteilll inom tre veckor fri111 deli1 dag dlå ll