FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 12 SÖKANDE 1 Svensk Markservice AB, 556420-4823 Smidesvägen 10 171 41 Solna Ombud: Advokat Liselott Fröstad Jur.kand. Maja Löfgren Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna Ombud: Advokat Ola Axelsson Advokat Johan Carle Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET DOM 2015-07-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 4548-15 2015 -07- 1 0 Dnr KSnr Aktbll Avd 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen l 08-561 680 00 Förvaltningsrätten avslår yrkandet om att domstolen avskriver målet från vidare handläggning. Förvaltningsrätten bifaller överklagandet och förordnar att Sollentuna kommuns upphandling av markskötselentreprenad, barmarksskötsel och vinterväghållning av skolor, förskolor, LSS-boenden m.m. 2014/1043 ska göras om. Dok.Id 598035 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4548-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Sollentuna kommun (kommunen) genomför en upphandling gällande markskötselentreprenad, barmarksskötsel och vinterväghållning av skolor, förskolor, LSS-boenden m.m. 2014/1043. Tilldelningsbeslut i upphand­ lingen meddelades den 26 februari 2015 samt den 19 maj 2015. Svensk Markservice AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan anförs i huvudsak föl­ jande. Kommunen har brutit mot principerna om likabehandling och trans­ parens genom att tillämpa ett förfrågningsunderlag som är så otydligt att anbudsgivarna inte på förhand kan utläsa vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbuden. Av förfrågningsunderlaget måste framgå vad som kommer att utvärderas och på vilket sätt detta kommer att ske så att anbudsgivarna kan utforma sina anbud på ett konkurrenskraftigt sätt. Bolaget har på grund av bristerna i förfrågningsunderlaget inte kunnat avgöra vad som ska tillmätas betydelse vid poängsättning av referenser och intervjuer. Bristerna i upphandlingen har således medfört att bolaget har lidit skada. Av kommunens utvärderingsmodell framgår inte vilka frågor som kommer att ställas till platschef, arbetsledare samt referenser. Inte heller framgår vad som kommer tillmätas betydelse vid poängsättning av lämnade svar. Det är kvalitetskriterierna som avgjort vilket anbud som tilldelas kontrakt. Dessa kriterier är så vaga att det omöjligen går att i efterhand kontrollera om tilldelningen skett på objektiv grund. Kommunen har genom sin utvär­ deringsmodell gett sig själv en helt fri och subjektiv prövningsrätt av vilket bolag som ska tilldelas kontrakt. Vilka frågor som kommer att ställas till platschef respektive arbetsledare anges inte i förfrågningsunderlaget utan har gjorts tillgängliga för anbuds- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4548-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen givarna först efter meddelat tilldelningsbeslut. Det framgår inte av förfråg­ ningsunderlaget vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen av mötet med platschef och arbetsledare. Som exempel kan nämnas att det anges att frågor kan ställas avseende hur anbudsgivaren avser att arbeta med bemanning som kan resultera i hög respektive låg poäng. Det går inte heller av frågorna att utläsa vilket svar som önskas för att erhålla en viss poäng, se t.ex. fråga 2 arbetsledare, 2.4 "Hur många objekt och personal ansvarar du för?". Det går inte att avgöra om ett högt betyg kommer att utdelas om svaret är många objekt och mycket personal eller få objekt och lite personal. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vilka frågor som kommer att ställas till lämnade referenser eller vad som kommer att tillmätas betydelse vid poängsättning av de båda referensuppdragen. Vilka frågor som ställts till referenserna framgår först i utvärderingen av referensfrågor. Dock framgår varken hur respektive referens svarat på frågorna eller vilket svar som krävts för att erhålla t.ex. betyget mycket väl godkänd. Trots att kommunen redan före anbudstidens utgång upplysts om bristerna i förfrågningsunderlaget har bristerna inte åtgärdats. Även om bolagets anbud inte anses uppfylla samtliga obligatoriska krav har det ingen påverkan på skadebedömningen. Bolaget har anfört omstän­ digheter avseende brister i förfrågningsunderlaget och yrkat att upphand­ lingen ska göras om, någon grund för att upphandlingen ska rättas har inte framförts. Bolaget har ändå riskerat att lida skada då samtliga övriga kvali­ ficerade anbud rätteligen skulle förkastas. Kommunen har inte erhållit några giltiga anbud varför bolaget riskerar att lida skada. Sollentuna kommun (kommunen) bestrider bifall till ansökan och yrkar att målet avskrivs från vidare handläggning vid domstolen. Kommunen anför i 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4548-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen huvudsak följande. Kommunen har utformat utvärderingsmodellen på så­ dant sätt att kvalitet får stor betydelse för utfallet av utvärderingen. Kom­ munen har vid utformningen och tillämpningen av utvärderingsmodellen inte haft någon annan ambition än att identifiera det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet och att därvid behandla alla leverantörer objektivt och likvärdigt. Att de frågor som ställs till referenser som del i en utvärdering inte är kända för anbudsgivarna på förhand är inte ovanligt och strider inte mot LOU. I förfrågningsunderlaget ges dessutom vägledning avseende frågor­ nas innehåll i det att det anges att frågorna kommer att avse anbudsgivar­ nas utförande av referensuppdraget, t.ex. kvalitet, tider, ekonomi och ser­ vice. Frågeformuläret var upprättat redan innan det att anbuden ingavs i upphandlingen. Samma frågeformulär har använts, och samma frågor har alltså ställts, till samtliga referenser i upphandlingen. Det är referenserna själva som fyllt i poängbedömningarna enligt frågeformuläret. Kommu­ nens bedömningsgrund har, med utgångspunkt i referensernas bedöm­ ningspoäng på varje enskild fråga avseende båda referensuppdragen, givit varje anbud en sammantagen bedömningspoäng. Denna sammantagna be­ dömningspoäng har sedan resulterat i en kvalitetsutvärderingspoäng avse­ ende kvalitetskriteriet "referenser". Att de frågor som ställts till företrädare för anbudsgivama som del i en utvärdering inte är kända för anbudsgivarna på förhand är inte ovanligt och strider inte mot LOU. I förfrågningsunderlaget ges dessutom vägledning avseende frågornas innehåll i det att det anges att frågorna kommer att avse hur anbudsgivaren avser att arbeta under grenomförandet i den aktuella entreprenaden med t.ex. bemanning, rapportering, info och utbildning för personal etc. Frågeformuläret var upprättat redan innan det att anbuden ingavs i upphandlingen. Samma frågeformulär har använts, och samma frågor har alltså ställts, till samtliga kvalificerade anbudsgivare i upphand- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4548-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lingen. Kommunens bedömningsgrupp har tilldelat bedömningspoäng av­ seende svaren på varje fråga och därefter, med utgångspunkt i bedöm­ ningspoängen på varje enskild fråga, givit varje anbud en sammantagen bedömningspoäng. Denna sammantagna bedömningspoäng har sedan re­ sulterat i en kvalitetsutvärderingspoäng avseende kvalitetskriteriet "inter­ vjuer". Det har inom kommunens bedömningsgrupp rått stor enighet avseende vilken bedömningspoäng, och därmed vilken kvalitetsutvärderingspoäng respektive anbudsgivare ska tilldelas. Kommunen har i anledning av bolagets ansökan om överprövning gjort en förnyad genomgång av bolagets anbud för att säkerställa att bolagets anbud bedöms i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Kom­ munen kan därvid konstatera att bolaget inte uppfyller samtliga obligato­ riska krav i upphandlingen. Kommunen är således under alla förhållanden förhindrad att utvärdera bolagets anbud och att tilldela bolaget kontrakt i upphandlingen. I upphandlingsföreskrifterna anges bl.a. att anbudsgivaren ska beskriva hur dennes personella och tekniska resurser ska sköta vinter­ väghållningen och barmarksskötsel. Bolaget har dock inte lämnat någon sådan beskrivning. Bolaget uppfyller därmed inte det aktuella obligatoriska kravet. Efter den förnyade genomgången av inkomna anbud och med beaktande av de uppgifter som bolaget lämnat efter sin egen granskning av anbuden kan kommunen konstatera att anbuden från bolaget, Green Landscaping AB, TopEnt AB och Peab Drift och Underhåll AB inte uppfyller obligatoriska krav i upphandlingen och således rätteligen ska förkastas. Mot denna bak­ grund har kommunen den 19 maj 2015 fattat ett nytt tilldelningsbeslut. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4548-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det skulle strida mot LOU:s syfte och mot det uttryckliga skaderekvistet om en anbudsgivare, som i ett fall som det nu aktuella, lämnat ett anbud som inte uppfyller ett obligatoriskt krav skulle kunna anses ha lidit skada i LOU:s mening och därmed eventuellt uppnå att en upphandling måste gö­ ras om p.g.a. påstådda brister i utvärderingsmodellen och dess tillämpning. Detta alldeles oavsett om den upphandlande myndigheten i ett första till­ delningsbeslut felaktigt beaktat och utvärderat den klagande leverantörens anbud, trots dennes bristande uppfyllelse av det obligatoriska kravet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Kommunen har i upphandlingen den 19 maj 2015 meddelat ett ytterligare tilldelningsbeslut. Detta förhållande medför inte att domstolen är förhind­ rad att pröva det första tilldelningsbeslutet i upphandlingen Umf. bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den 24 april 2010 i mål 1434-10). Kom­ munens yrkande om att målet ska avskrivas på grund av att det meddelats ett nytt tilldelningsbeslut ska därför avslås. Kommunen har i tilldelningsbeslutet den 19 maj 2015 funnit att bolaget inte har bifogat beskrivning av hur dennes personella och tekniska resurser 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4548-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ska sköta vinterväghållningen och barmarksskötsel i enlighet med UF3.512 F. Upphandlande myndighet får inte efterge eller bortse från sådana skall­ krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om uppgif­ terna blivit kända först i samband med en överprövningsprocess (Kammar­ rätten i Göteborgs domar i mål nr 935-12 och mål nr 4904-09). Kravet på att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt ger uttryck för principen om transparens och öppenhet, som bl.a. innebär att upphand­ lingsprocessen ska·kännetecknas av förutsebarhet. En anbudsgivare ska exempelvis genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikat­ ionen och utvärderingen av anbud kommer att bedömas. Emellertid medför de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlagets kvalitetskriterier "in­ tervju" och "referenser" inte är tillräckligt tydliga gällande vad som kom­ mer ha betydelse vid utvärderingen. Det borde tydligare ha framgått vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen. Utformningen av för­ frågningsunderlagets kvalitetskriterier "intervju" och "referenser" har såle­ des medfört att det kan ha varit svårt för anbudsgivarna att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Utform­ ningen av förfrågningsunderlaget har således öppnat för en alltför godtyck­ lig bedömning, som inte kunnat förutses av presumtiva leverantörer, varför förfrågningsunderlagets utformning strider mot principerna om transparens och öppenhet. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4548-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Upphandlande myndighet har i senare tilldelningsbeslut bedömt att bolaget inte uppfyller ska-kraven i upphandlingen och förvaltningsrätten har detta förhållande att beakta. Förvaltningsrätten som funnit att förfrågningsun­ derlaget strider mot principerna om transparens och öppenhet och öppnat för en alltför godtycklig bedömning som inte kunnat förutses av presum­ tiva leverantörer konstaterar därmed till följd av dessa förhållanden att bo­ laget kan anses ha lidit skada. Då bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandling­ en måste upphandlingen göras om. Vid denna bedömning saknar förvalt­ ningsrätten anledning att pröva om det finns skäl för ingripande enligt LOD även på annan grund. HUR MAN ÖVERKLAGAR' Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOD). Allan Johansson F.d. rådman Marie Englund har föredragit målet. 8 \0 0- 0 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. www.domstol.se 2.