KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 KONKURRENSVERKET BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 4578-14 Avd Dnr Ombud: Advokat Martin Ågren ochjur.kand. Maria Karlsson Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB KSnr Aktbil 550 02 Jönköping MOTPART Tanums kommun 457 81 Tanumshede Ombud: Advokat Anders Nilsson ochjur.kand. Lovisa Molander Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 31juli 2014 i mål nr 5094-14 SAKEN Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om 2014 -10- 3 1 � Box 2083 2014 -10- 3 0 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Kanonaden Entreprenad AB, 556231-2636 Postadress Besöksadress StoraNygatan21 Telefon Telefax 031-73274 00 031-7327600 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box1531 40 I 50 Göteborg KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG • • • • BESLUT Sida 2 Mål m 4578-14 det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall), det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall). Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291). Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1). P tter Classon Anders Cedhagen referent /Charlotte Ljung I FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Enhet 21 SÖKANDE DOM 2014-07-31 Meddelad.i Göteborg Kanonaden Entreprenad AB, 556231-2636 Bockängsgatan 2 571 38 Nässjö Ombud: Advokaten Martin Ågren Advokatfuman Glimstedt Jönköping AB Box2083 550 02 Jönköping MOTPART Tanums kommun. 457 81 Tanumshede Ombud:AdvokatenAndersNilssonochjur. kand. LovisaMolander Advokatfuman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id279938 Postadress Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 08:0o�16:00 Box53197 400 15 Göteborg Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5094-14 !GÖTEBORG bestrids både att det skulle :föreligga sakliga skäl för att avbryta upphand­ lingen samt att kommunen skulle ha rätt att avbryta upphandlingen enbart for att det finns en risk att förfrågningsunderlagets utformande strider mot de grundläggande principerna om transparens ochforu.tsebarhet. Skall-kraven i upphandlingen framgår av de administrativa föreskrifterna. Av AFB.31 i de administrativaforeskriftemakan bland annat utläsas att anbudsgivare som referens ska lämna en förteckning över lilmande byg­ gentreprenader som har slutförts under de fem senaste åren och att det med liknande byggentreprenader avses vägar och fundament i motsvarande storlek och konstruktion som i den aktuella upphandlingen. Av AFB.52 i de administrativa föreskrifterna kan bland annat utläsas att anbudsgivare även ska lämna in ett intyg där det framgår att de viktigaste byggnadsent­ reprenaderna utffirts enligt gängse branschnorm.er samt att de har slutförts på ett korrekt sätt. Veidekke har i sitt anbud lämnat tre referenser - Väg 631 Korterud, Vind­ kraftspark Mungseröd och Vindkra:ftpark Skalleberg. Vid genomgång av Veidekkes referenser kan konstateras att ingen av dessa entreprenader upp­ fyller skall-kraven i upphandlingen. Veidekke har inte heller bifogat något intyg där det framgår att de byggnadsentreprenader som åberopats som referens har utförts enligt gängse branschnormer samt att de har slutförts .. på ett korrekt sätt. Ett sådan intyg kan omöjligen lämnas såvitt avser vind- kraftsparkema, eftersom dessa ännu inte är slutförda. Att referensuppdra­ gen i Veidekkes anbud ännu inte är slutförda är det allvarligast felet i deras anbud. Detta fel kan under inga omständigheter anses bero på eventuella oklarheter i :förfrågningsunderlaget. Kommunens beslut att utvärdera och därefter anta Veidekkes anbud, trots att anbudet inte uppfyller samtliga skall-krav, bryter mot likabehandlings­ principen och principen om transparens. Hade kommwien agerat i enlighet FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM Sidas 5094-14 formuleringen av andra meningen i AFB.31 femte punkten kan man fråga sig om förteckningen och referenserna måste avse entreprenader som inn� fattar såväl vägar som fundament eller om de kan avse vägar eller funda­ ment. Viss oklarhet fiSreligger. I de administrativa foreskrifterna avsnitt AFB.52, rubriken "Prövning av anbudsgivares lämplighet'', anges att det ska redovisas en förteckning av" seende slutförda uppdrag som utförts under de senaste fem åren och inte endast utförda under de senaste fem åren. Denna uppgift avviker från det obligåtoriska kravet i AFB.31 om vad anbudet ska innehålla. Vidare an&es att fiSrteckningen ska avse entreprenader avseende vägar och fundament Det är således även i denna skrivning oklart huruvida varje uppdrag måste avse både vägar och fundament eller om uppdrag kan avse vägar och/eller fundament. I punkt AFB.52 efterfrågas vidare ett "intyg", vilket inte uppställts som krav under de obligatoriska kraven på anbudets innehåll i AFB.31. Vad kommunen avsett att efterfråga, vilket borde ha korresponderat med inne• hållet i AFB.31 femte punkten, är referenser och inte intyg. Det är också möjligt att uppfatta den aktuella skrivningen som om det endast är intyg (rätteligen referenser) som ska lämnas och att det är vid kommunens kon­ takt med referenserna som det ska kontrolleras att åberopade entreprenader utförts på ett·tillfredsställande sätt med uppgift om värde, tidpunkt och plats för entreprenaden och huruvida de utförts enligt gängse branschnor­ mer och slutförts på ett korrekt sätt. Slutligen noteras att det i Af'.B.51 anges att "Anbudsgi.vare skall i anbuds­ formuläret ange att man är fri från hinder enligt LOU kapitel 10 paragraf 1 och 2". Anbudsfonnularet, som enligt AFB.31 helst ska ges in elektroniskt, har emellertid ingen plats där den efterfrågade uppgiften kan anges. I AFB.31 anges inte heller att anbudet ska innehålla den aktuella uppgiften. ·:.::_--._-:·::�: :.::· r:�?::-:·;:.:-:1..:,:-�-��--=•'\.·=�� -�. . · :1..!{. :<::.· ,:·1 - . . �:.��-:-:��� j::-. .-:. ..:•.. .·:·._5t:-.=.::-;J..!�.-_.·· ...-i -�-:-..��;5�:r.�f:½�J... i::•:(,. :-.�{:_�-•-·;'-=•--:··;�-t -=.-�•:'!.�-\ · =.,.-- -..... .. - -�·-·L�;•. ·. ---�--·----· -- . FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG . --�---·-··· - -···--· .... DOM Den aktuella upphandlingen avser en byggentreprenad där både väg och fundament ska byggas. Om kommunen hade avsett att det skulle räcka med ett av ovanstående moment hade man naturligtvis använt uttrycket "eller'1 istället för "och,,. Att tolka förfrågningsunderlaget på något annat sätt vore ologiskt. Det råder därmed inte några tvivel om att ett referensuppdrag måste innehålla både väg och fundament for att betraktas som liknande. Det bestrids att forfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven på transparens och likabehandling. Avsnitt AFB.31 innehåller en lista över saker som ska finnas med i anbudet. Ingen'stans anges dock att denna lista skulle vara ut­ tömmande och det är mycket vanligt att skall-krav anges på olika ställen i ett :llirfrågningsunderlag. Förfrågningsunderlaget som en helhet utgör det material som en anbudsgivare har att ta ställning till och :llilja vid lämnande av anbud. Genom att använda imperfektfonnen av "utfora" och "slutföra" är det självklart att entreprenaduppdragen ska ha utförts inom den angivna tids­ perioden. Det är i vart fall omöjligt att tolka begreppen som pågående. Denna tolkning blir än mer självklar med hänsyn till att kommunen under AFB.52 begär in ett intyg på att referensuppdragen utförts enligt gängse branschnormer och att de slutftirts på ett korrekt sätt. Den omständighet att Kanonaden är den enda leverantören som givit in intyg om att bolaget är fritt från hinder enligt 10 kap. 1 och 2 §§ LOU medfor inte att förfrågningunderlaget är så otydligt att det skulle strida mot de grundläggand principerna om transparens och likabehandling. De aktu­ ella uppgifterna som ska intygas utgörs av sådana uppgifter som kommu­ nen själv kan kontrollera i offentliga register utan att bryta mot LOU. Av praxis framgår att kommunen dessutom har möjlighet att begära in kom­ plettering såvitt avser detta krav, eftersom intyget avser uppgifter av of­ fentlig karaktär hos myndigheter. De aktuella uppgifterna kan dessutom Sida 7 5094-14 FÖRVALTNINGSRÅTIEN I GÖTEBORG DOM Sida 9 5094-14 anbuden står det klart att kravet på affärsmässighet inte har åsidosatts, även om domstolen trots allt skulle finna detforeligger vissa brister i förfråg­ ningsunderlaget. RÅ 2002 ref. 50 brukar åberopas av den upphandlande myndigheten for att rättfärdiga brister i förfrågningsunderlag. Denna dom innebär även att vissa brister i förfrågningunderlaget måste accepteras utan att det kan anses före­ ligga sakliga skälfor att avbryta upphandlingen. Annars skulle beslutet om att avbryta en upphandling kunna fattas helt godtyckligt av den upphand­ lande myndigheten. DOMSKÅL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende socialtorsäkringsavgifter eller skatt i Sverige enligt 10 kap. 2 § första stycket 5. ska den upphandlande myndigheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet (15 kap. 13 a § LOU). En upphandlande myndighet f'ar begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet till de anbudssökande och anbudsgivare som den upphandlande myndigheten avser tilldela kontraktet. I ett :torenk� lat förfarande ska uppgifterna begäras in och kontrolleras innan anbudsgi­ vama underrättas om tilldelningsbeslutet (se 15 kap. 13b § först.a och andra stycket). FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN I GÖTEBORG DOM Sida 11 5094- 1 4 I avsnittAFB.52 "Prövning av anbudsgivarens lämplighet" anges att anbudsgivaren som bilaga till anbudsfommläret ska red.ovis bl.a. fiiljande som bevis på teknisk kapacitet. - Förteckningöverslutftirdabyggentreprenaderlämnasföruppdragsom utförts under defem senaste åren, avseende vligar och.fundament i mot� svarande storlek och konstruktion som avses i denna upphandling. - Intyg ltimnas om att de viktigaste byggnadsentreprenaderna utförts på ett tillfredsttillande sätt med uppgift om vlirde, tidpunkt och platsför entre­ prenaden och huruvida de utförts enligt gangse branschnormer slutfljrts på ett korrektslJtt. De viktigaste byggentreprenaderna som intyg lämnasfor, kan vara något av de uppdrag som är medtagetpåferteckningen slutförda uppdrag. Flirvaitningsrättens bedömnmg Förutsättningar for avbrytande av upphandling En upphandlande myndighet kan avbryta en upph andl ing fram till dess att ett upphandlingskontrakt föreligger. Anbudsgivarna ska skriftligen under­ rättas om beslutet och om skälen för detta. Förvaltningsrätten finner att en sådan underrättelse har lämnats av kommunen, om än knapphändig. Det förhållandet att kommunen fflrst i forvaltningsrätten närmare specificerat de brister som kommm1en anser finns i forfrågningsunderlaget och därmed inkluderat sådana brister som Kanonaden inte påtalat, medför dock inte att det föreligger hinder fflr förvaltningsrätten att beakta dessa uppgifter vid prövningen av om konnnunen bad� rätt att avbryta upphandlingen (jfr Kammarrätten i Stockholms beslut den 6 november 2008 i mål nr 4451- 08). Av EU-domstolens praxis följer att en upphandlande myndighet inte har en skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling. Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock fiilja de grundläggande reglerna i fördraget i all­ mänhet och principen om fflrbud mot diskriminering på grund av nat­ ionalitet i synnerhet. Överprövningen tär inte heller begränsas till att end­ ast omfatta frågan om beslutet är av godtycklig art (C-92/00, HI, REG Sidal3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5094-14 I GÖTEBORG Förteckning. referenser och intyg Kommunen har vidare anfört att det under avsnitt AFB.3 1 anges att anbu­ det ska innehålla en :fHrteckning och referenser på lilatande utförda entr� prenaderdesenastefemåren,medandetunderavsnittetAFB.52 angesatt en företeckning över sluttcsrda byggentreprenader och ett intyg ska lämnas in. I ::." •• • • Förvaltningsrättenfinnerattdetärotydligtvadsomegentligenefterfrågas av anbudgivaren, eftersom ett intyg från anbudsgivaren om att en entrepre� nad bl.a, utförts enligt gängse branschnorm.er inte kan. jämställas med en referensuppgift. Förfrågningsunderlaget i denna del kan därför bedömas oklart för även :fflr en initierad anbudsgivare. Uppgift om fritt från hinder och antal kvalificerade anbud Kommunen anför vidare att en brist i :fflrfrågningsunderlaget är att det un­ der avsnitt AFB.51 anges att anbudsgivare i anbudsfonnuläret ska ange bolaget är fritt från hinder enligt 10 kap. 1 och 2 LOU. I anbudsformuläret saknas emellertid plats för att lämna denna uppgiften. Kanonaden har anfort att kommunen har haft möjlighet att själv kontrollera om någon av leverantörerna skulle ha uteslutits enligt 10 kap. 1 och 2 §§, utan att bryta mot bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrätten finner att ett intyg från anbudsgivaren om att man är fri från hinder enligt IO kapitlet 1 och 2 §§ LOU inte kan likställas med de uppgifter som en upphandlande myndighet kan inhämta från andra myn­ digheter utan att bryta mot principen om likabehandling och affiirsmässigw het. Kommunens möjlighet att ge anbudgivama rätt att komplettera sina anbud också mycket begränsad då den inte får medföra att någon anbuds­ givare särbehandlas. Komplettering av sådana myndighetsuppgifter som i sig inte påverkar innehållet i anbudet och som funnits tillgängliga hos den •• •••-.;.:.: ::••f HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas tillkamma"ätten. Över�agandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tr_e veckor från den dag då klagandenfickdelavbeslutet.OmbeslutetharmeddelaUvidenmuntligförhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. O m s i s ta da g en fö r ö v er kl a g an d e i n fa l l er p å en l ö rda g , s ö n da g e l l er h e l g da g , m i d s o m m ar - , jul- ellt,I" nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta forvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt for ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund for resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på gro.vt förbiseende eller grovt misstag. O m p r ö vn i n g s t i l l s tån d in t e m e d d e l a s s tår kam m arr ättens b e s l u t fast D e t är därfö r vikti gt att detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan platsdärklagandenkannåsfördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimålet.Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adre�suppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen for detta S. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. Bilaga DVffl Formulär 1