FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Ingela Hansson SÖKANDE DOM 2013-05-30 Meddelad i Jönköping fÖR KÄNNEOOMMål nr 1130-13 Sida 1 (11) Dok.Id 99192 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 L&T Östgöta Städ AB, 556419-5450 Fjärilsgatan 9 603 61 Norrköping MOTPART Polismyndigheten i Jönköpings län Box 618 551 18 Jönköping Ombud: Petter Grape Rikspolisstyrelsen, Upphandlingssektionen Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår L&T Östgöta städ AB:s ansökan om överpröv­ ning. BAKGRUND Polismyndigheten i Jönköpings län (Polisen) genomför en upphandling av lokalvårdstjänster. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU. L&T Östgöta städ AB (L&T) har lämnat anbud i upphandlingen. Polisen meddelade genom upphandlingsrapport från den 5 mars 2013 att L&T:s anbud inte uppfyller kravet i UF3.515 och därför inte går vidare till steg 2 i anbudsprövningen. Fiskal 1:5 2013-05- 3 1 Avd Dnr KSnr AktbH forvaltningsrat tenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-30 I tilldelningsbeslut den 5 mars 2013 beslutade Polisen att tilldela kontrakt till ISS Facility Services AB. �; :,•;-:,,Ii {,,/.,-i. �l(]} t. ,·1 I• � \ Sida 2 1130-13 � i, Enhet 1 Ekonomisk och finansiell ställning Anbudsgivare ska ha en stabil ekonomisk och finansiell ställning som är till­ räcklig för att genomföra avtalat åtagande. Kravet kan uppfyllas på flera olika sätt. Anbudsgivare ska ha lägst riskklass 3 enligtUC (UC AB) eller lägst rating A enligt Soliditet (AAA Soliditet AB) eller motsvarande. För det fall lägre risk­ klass/rating erhållits kan kravet ändå anses uppfyllt om godtagbar förklaring till den lägre riskklassen/ratingen redovisas i anbudet och att anledningen till lägre riskklass/rating inte är hänförlig till faktorer som inverkar på anbudsgi­ varens ekonomiska ställning. Anbudsgivare ska i sitt anbud bekräfta att ovan ställda krav avseende ekono­ misk ställning uppfylls samt bifoga utdrag från något av de ovan nämnda kre­ ditinstituten eller motsvarande. Utdraget får inte vara äldre än en månad räk­ nat från sista anbudsdag. I förekommande fall redovisas även anledning till lägre riskklass/rating. Av upphandlingsrapporten framkommer bl.a. följande gällande L&T:s an­ bud: Av det till anbudet bifogade utdraget framgår att anbudsgivaren uppfyller riskklass 2 enligt UC. Anbudsgivaren har därmed inte lägsta tillåtna riskklass. I enlighet med kravet har emellertid anbudsgivaren redovisat en förklaring till detta i anbudet. Av förklaringen framgår i huvudsak följande: I) Anbudsgivaren har varit föremål för ett företagsförvärv under 2011. 2) Den koncern som anbudsgivaren nu är del av finns noterad på Helsingfors­ börsen. Koncernen bedriver verksamhet i flera länder och har ett stort antal anställda och en hög omsättning. 3) Till följd av förvärvet har anbudsgivaren tvingats lägga om sitt verksam­ hetsår. Årsredovisningen omfattar därför 16 månader medan jämförelsesiff­ rorna istället avser 12 månader. 4) Anbudsgivaren har alltid levererat positivt resultat. 5) Det första året i koncerngemenskap med förvärvande bolag har medfört en rad integrationskostnader som har belastat resultatet för 2010/11. 6) Under våren 2012 omstrukturerades verksamheten. 7) Den lämnade revisionsrapporten är ren och både styrelse och verkställande direktör har beviljats ansvarsfrihet. Polisen konstaterar inledningsvis att punkt 1, 2, 4 och 7 inte är av betydelse för bedömningen om anbudsgivarens ekonomiska ställning vid anbudstid­ punkten varit sådan att ställda krav uppfylls I vart fall framgår inte av anbudet 1 . ,- •1i_.· ,,: :-•� i, v ,··.11.,1 Lforfrågningsunderlaget anges bl.a. följande: Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1130- 13 I JÖNKÖPING Enhet 1 2013-05- 30 hur detta medfört att anbudsgivarens rating påverkats. Rörande punkt 4 note­ rar även Polisen att resultatet enligt senast fastställda årsredovisning är nega­ tivt Av punkt 3 och 6 framgår inte hur de där redovisade omständigheterna påverkat anbudsgivarens ekonomi på ett sådant satt att denne därigenom er­ hållit en lägre än kravställd rating Att anbudsgivaren, i enlighet med punkt 5, fått stå kostnader i samband med ett företagsförvärv är däremot en omstän­ dighet som direkt belastar och påverkar anbudsgivarens ekonomiska ställning. Av den lämnade förklaringen framgår således inte att anledningen till den lägre ratingen inte är hänförlig till faktorer som inverkar på anbudsgivarens ekonomiska ställning, kravet i UF3.515 är därmed inte uppfyllt. Av ovan re­ dovisade skäl läggs anbudet åt sidan Anbudet går därmed inte vidare till steg 2 - prövning av kraven på tjänsten. YRKANDEN M.M. Ansökan om överprövning L&T yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud anses uppfylla kravet om ekonomisk och finansi­ ell ställning och därmed går vidare till steg 2 i anbudsprövningen och i förlängningen kvalificeras till utvärdering. L&T anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget framgår det att anbudsgivare ska ha lägst riskklass 3 enligt UC (UC AB), men samtidigt anges det att för det fall att anbudsgi­ vare har erhållit lägre riskklass kan kravet ändå anses uppfyllt om godtag­ bar förklaring till den lägre riskklassen redovisas i anbudet och att anled­ ningen till lägre riskklass inte är hänförlig till faktorer som inverkar på anbudsgivarens ekonomiska ställning. Det framgår också att syfte med att kräva lägst UC klass 3 är att säkerställa att anbudsgivare ska ha en stabil ekonomisk och finansiell ställning som är tillräcklig för att genomföra av­ talade åtagande samt att kravet kan uppfyllas på flera sätt. L&T erhöll UC klass 2 och har lämnat en redovisning för bakgrunden till detta. L&T vill särskilt peka på att: 1) L&TkoncernenärnoteradpåHelsingforsbörsensamtärverk­ samma i Finland, Sverige, Lettland och Ryssland. L&T sysselsät­ ter 10 4 00 personer och omsatte 598 miljoner Euro 2010 . L&T är Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1130-13 I JÖNKÖPING 2013-05-30 med andra ord en del av en stor, seriös, lönsam och publik kon­ cern som står som garant för våra åtaganden i Sverige. Detta borde i sig vara tillräckligt för att fylla kravet om en stabil eko­ nomisk och finansiell ställning. Detta har Polisen valt att inte lägga någon vikt vid. ÖstgötaStädAB(bolagetsnamninnandetblevuppköptavL&T i maj 2011) har alltid levererat positiva resultat. Att bolaget under många år har haft positiva resultat dokumenterar att företaget har en sund affärskultur och står stadigt. 2011 års resultat är ett un­ dantagsår beroende på yttre omständigheter. Detta har Polisen valt att inte lägga någon vikt vid. PwC'srevisionsrapportär"ren"ochstyrelsensVDärbeviljad ansvarsfrihet. Detta dokumenterar att verksamheten drivs enligt alla lagar och regler och visar ytterligare att L&T är en sund och stabil leverantör. Detta har Polisen valt att inte lägga någon vikt vid. ÖstgötaStädABhadebruteträkenskapsår.Förattanpassabola­ get till övriga bolag inom L&T koncernen la man om räken­ skapsåret till kalenderår 1 januari - 31 december, vilket innebär att årsredovisningen för 2011 innehåller 16 månader medan jäm­ förelsesiffroma avser 12 månader. Alla ändringar i rapporte­ ringsperioder påverkar UC klassificeringen. Detta har inget med bolagets ekonomiska ställning under 2011 att göra, men drar ner klassificeringen. Polisen har valt att bortse ifrån detta faktum. Det första året som del av L&T gruppen medförde en rad integ­ rationskostnader som har belastat 2011 års resultat. 2011 års re­ sultat är med andra ord belastat med stora engångskostnader och ger inte en "normal" bild av bolagets förmåga att leverera tjänster Enhet 1 2) 3) 4) 5) Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1130-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 2013-05-30 över en längre cykel. Det är uppenbart av betydelse för värde­ ringen av om L&T har godtagbara grunder för att klassificeringen i) i ett undantagsår blir låg, ii) att bolaget under en kort period måste investera i utveckling av nya produkter och metoder i sam­ band med ett företagsförvärv. Polisen har valt att inte lägga nå­ gon vikt vid detta för att det är "direkt hänförlig till faktorer som inverkar på anbudsgivarens ekonomiska ställning." Detta är olo­ giskt, inkonsekvent och måste i så fall vara en brist i förfråg­ ningsunderlaget. En UC-riskvärdering baseras på historiska ekonomiska nyckeltal. När kra­ vet om lägsta riskklass inte är absolut, utan kan frångås om det finns en godtagbar förklaring måste upphandlande myndighet värdera alla moment som kan påverka en leverantörs leveransförmåga. Det har enligt L&Ts me­ ning Polisen inte gjort vid denna upphandling. Punkterna ovan dokumente­ rar att L&T har det som ska till för att vara en stabil ekonomisk och finan­ siell leverantör som kan genomföra avtalade åtagande. Bolaget lämnade godtagbara grunder för UC- klassificeringen vid anbudsinlämnandet varför Polisen utan giltig anledning lagt anbudet åt sidan vilket bryter mot LOU och de uppställda skall-kraven. L&T har lidit skada på grund av att anbu­ det inte utvärderats genom utebliven omsättning, vinstmarginal och mis­ sade arbetstillfällen. Om anbudet utvärderats och antagits hade kontraktet uppgått till cirka 2,5 miljoner kronor. Motpartens inställning Polisen motsätter sig bifall till L&T:s yrkande och anför bl.a. följande. Polisens upphandling·strider vare sig mot LOU eller de rättsliga principer som bär upp LOU och unionsrätten. Vad L&T har anfört till stöd för sin talan visar inte heller på att L&T har lidit eller kan komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU föreligger således inte. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1130-13 I JÖNKÖPING 2013-05-30 Enhet 1 L&T uppfyller inte kravet i UF 3.515 avseende ekonomisk och finansiell ställning. L&T anför att Polisen felaktigt har lagt L&Ts anbud åt sidan, eftersom L&T anser att de har redovisat en godtagbar förklaring till varför L&T inte har placerats i riskklass 3, enligt UC:s skala eller motsvarande, såsom föreskrivs i avsnitt UF 3.515 i anbudsförfrågan. Av L&Ts inläm­ nade anbud framgår att L&T är placerad i riskklass 2 enligt UC:s skala. L&T har redovisat en förklaring till detta i enlighet med kravet i avsnitt UF 3 .51 5. Av L&Ts förklaring framgår emellertid inte att anledningen till L&Ts lägre riskklass/rating inte är hänförlig till faktorer som inverkar på anbudsgivarens ekonomiska ställning, vilket måste ske enligt ovan angivna krav. L&T uppfyller därmed inte kravet iUF 3.515 och Polisen har därför handlat korrekt när den lagt L&Ts anbud åt sidan. Skäl för ingripande en­ ligt LOU saknas redan på denna grund. L&T anför vidare att det måste finnas en brist i förfrågningsunderlaget, eftersom Polisen valt att inte lägga någon vikt vid L&Ts förklaringar end­ ast på grund av att "de är direkt hänförliga till faktorer som inverkar på anbudsgivarens ekonomiska ställning." Polisen bestrider L&Ts anförande och menar att det inte föreligger någon brist i Polisens förfrågningsun­ derlag i detta hänseende. L&T har redan vid anbudstillfället fått möjlighet att förklara sin ekonomiska och finansiella ställning. Polisen har gjort en individuell bedömning av L&Ts ekonomiska och finansiella ställning uti­ från de handlingar som L&T har kommit in med. Därmed uppfyller Polisen de i rättspraxis uppställda kraven på upphandlande myndigheter om att en individuell prövning av anbudsgivares ekonomiska kapacitet måste ske och att anbudsgivare som den upphandlande myndigheten har för avsikt att utesluta på grund av låg riskklass måste få möjlighet att yttra sig innan myndigheten fattar beslut. Därmed föreligger inte heller skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1130-13 I JÖNKÖPING 2013-05-30 Enhet 1 Polisen vill härutöver anrdra att L&Ts förklaringar inte är godtagbara. L&Ts anförande om att den är en del av en stor, seriös och publik koncern som står som garant för L&Ts åtaganden i Sverige saknar relevans för be­ dömningen av L&Ts ekonomiska och finansiella ställning, eftersom L&T inte har kommit in med någon form av garanti, exempelvis moderbolags­ garanti, från något bolag i koncernen, eller från något annat bolag för den delen, som visar att L&T faktiskt kan tillägna sig dessa bolags ekonomiska kapacitet. L&Ts anförande om att den tidigare haft en stabil ekonomi sak­ nar också relevans, eftersom bedömningen måste ske med beaktande av L&Ts ekonomiska och finansiella ställning vid anbudstillfället. L&Ts an­ förande om att PWC:s revisionsrapport är "ren" och att styrelsen har bevil­ jats ansvarsfrihet saknar också relevans för bedömningen av L&Ts ekono­ miska och finansiella ställning. Polisen kan inte se någon korrelation mel­ lan en "ren" revisionsrapport/ansvarsfri styrelse och ett företags ekono­ miska och finansiella ställning. Det vill säga, ett företag kan vara kon­ kursmässigt trots att dess revisionsrapport är "ren" och att styrelsen är an­ svarsfri. Likaså kan ett företag med många anmärkningar visa upp en mycket stabil ekonomi. L&T anför även att 2011 års resultat (som är nega­ tivt) utgör ett undantag som beror på yttre omständigheter. Dessa yttre om­ ständigheter uppges vara att L&T har varit föremål för ett företagsförvärv som enligt L&T har medfört stora engångskostnader och att L&T har varit tvungen att lägga om sitt räkenskapsår. Av L&Ts anbud framgår även att L&T omstrukturerade verksamheten under 2012. Av dessa förklaringar framgår i bästa fall orsakerna till att L&T för närvarande har en svag eko­ nomisk och finansiell ställning (av L&Ts anbud framgår dock inte hur de redovisade omständigheterna har påverkat anbudsgivarens rating, vilket Polisen även har noterat i sin upphandlingsrapport). L&T har dock inte visat på någon omständighet som gör det sannolikt att dess svaga ekono­ miska och finansiella ställning är tillfällig och kommer att stabiliseras. Tvärtom, framgår det av L&Ts anbud och anförande att L&T har ådragit sig stora kostnader på grund av att bolaget har varit föremål för ett före- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-05-30 tagsförvärv år 2011 och att L&Ts finansiella och ekonomiska ställning ännu inte har hunnit stabiliseras. Sammanfattningsvis är Polisen av uppfattningen att L&T inte uppfyller kravet i avsnitt UF 3.515 och att Polisens förfrågningsunderlag inte är bristfälligt i detta hänseende. L&T har inte heller lämnat en godtagbar för­ klaring till sin svaga finansiella och ekonomiska ställning och Polisen har därmed handlat korrekt när den har lagt L&Ts anbud åt sidan på denna grund. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU föreligger således inte. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 § LOU får efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada allmän förvaltningsdomstol överprö­ va 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 8 1130-13 Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida9 1130-13 I JÖNKÖPING 2013-05-30 Enhet 1 Förvaltningsrättens bedömning L&T gör i målet gällande att Polisens upphandling strider mot LOU och principerna om likabehandling och proportionalitet eftersom L&T:s anbud inte har gått vidare i anbudsprövningen trots att bolaget lämnat en godtag­ bar förklaring till att de inte uppfyller riskklass 3 enligt UC samt visat att bolaget haft en stabil ekonomisk och finansiell ställning i enlighet med kravet i UF3.515 i förfrågningsunderlaget. Vidare har L&T anfört att det föreligger en brist i förfrågningsunderlaget då Polisen inte lagt någon vikt vid L&T:s förklaringar på grund av att de är direkt hänförliga till faktorer som inverkar på anbudsgivarens ekonomiska ställning. En upphandlande myndighet får ställa krav på att leverantören har viss ekonomisk stabilitet förutsatt att ett sådant krav är relevant för den aktuella upphandlingen och att dess tillämpning inte strider mot LOU och de för all upphandling grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, vilka åter­ finns i 1 kap. 9 § LOU. Av proportionalitetsprincipen följer att den upp­ handlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Således får endast sådana krav som kan relateras till leverantörens kapa­ citet för att genomföra kontraktet ställas och som har ett naturligt samband med och står i proportion till det behov som ska täckas. Även utnyttjande av största möjliga konkurrens, så att kretsen av dem som kan delta i upp­ handlingen inte begränsas mer än vad som är nödvändigt, måste beaktas. För varje krav som ställs i förfrågningsunderlaget ska den upphandlande myndigheten redogöra för hur anbudsgivarna ska visa att de uppfyller kra­ ven. Polisen har i den aktuella upphandlingen bl.a. ställt kravet att anbuds­ givarna ska ha lägst riskklass 3 enligt UC eller lägst rating A enligt Solidi­ tet eller motsvarande. För det fall lägre riskklass/rating erhållits kan kravet ändå anses uppfyllt om godtagbar förklaring till den lägre riskklas­ sen/ratingen redovisas i anbudet och att anledningen till lägre risk- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1130-13 I JÖNKÖPING 2013-05-30 Enhet 1 klass/rating inte är hänförlig till faktorer som inverkar på anbudsgivarens ekonomiska ställning. Mot bakgrund av det anförda samt med hänsyn till omfattningen av den entreprenad som upphandlas kan enligt förvaltningsrättens mening Polisen anses ha ett intresse av att kontrollera att anbudsgivarna har en stabil eko­ nomisk bas och kan förväntas fullgöra sina åtaganden under hela avtalsti­ den. Kravet i förfrågningsunderlaget i punkt UF 3.515 kan därmed inte anses sakna samband med föremålet för upphandlingen. Kravet på viss ekonomisk stabilitet framstår därmed som relevant och grundat på objek­ tiva skäl och kan inte inte heller anses oproportionerligt. Polisen uppfyller även kraven på individuell bedömning Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2005 ref. 47) genom att anbudsgivarna har haft möjlighet att visa att de uppfyller kraven på stabil ekonomisk och finansiell ställning genom att lämna en godtagbar förklaring, om de inte uppfyller kraven på riskklass/rating hos kreditvärderingsinstitut, som inte inverkar på anbuds­ givarens ekonomiska ställning. Att uppställa som krav att förklaringen inte får inverka på anbudsgivarens ekonomiska ställning kan inte heller anses stå i strid med LOU och några brister i förfrågningsunderlaget i denna del anses inte föreligga. Då L&T erhållit riskklass 2 enligt UC och enligt Polisen inte heller i övrigt har ansetts kunna visa att en godtagbar förklaring till den lägre riskklas­ sen/ratingen har L&Ts anbud inte gått vidare i anbudsprövningen. Polisen har således gjort en individuell bedömning av L&T:s ekonomiska ställning utifrån det underlag som bolaget gett in tillsammans med anbudet för att visa en godtagbar förklaring. Vid en sammantagen bedömning av den ut­ redning som föreligger finner förvaltningsrätten, i likhet med Polisen, att den förklaring som L&T lämnat inte visar att bolaget har en stabil ekono­ misk och finansiell ställning i enlighet med det krav som uppställts i för­ frågningsunderlaget. L&T kan således inte anses ha redovisat en godtagbar Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1130-13 I JÖNKÖPING 2013-05-30 Enhet 1 förklaring. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Polisen inte har handlat i strid med LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga princi­ per som bär upp lagen genom att inte låta L&T:s anbud gå vidare i anbuds­ utvärderingen. Det saknas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen på någon av de grunder som L&T har anfört i målet. L&Ts ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV 310 9/1D LOU).