FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2013- 02- 27 Meddelad i Falun Målnr 4271 -12 Sida1(7) I FALUN Enhet2 Förvaltningsrättsnotarien Markus Garfve SÖKANDE RejlersIngenjörerAB,556051-0272 HansMichelsensgatan 6 211 20Malmö Ombud: MatsLithner Adress som ovan MOTPART Trafikverket 78189 Borlänge SAKEN KON URRENSVERiif K 2013 -03- 0 6 Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen(2007:1092) om offentlig upphandling, inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Alctbil Förvaltningsrätten avvisarRejlersIngenjörerAB:syrkande om skadestånd. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning i övrigt. Dok.Id 75660 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4271-12 I FALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket har genomfört en upphandling avseende "Byggledare Bana, Projekt Hallsberg- Degerön" (TRV 2012/46916). I tilldelningsbeslut den 28 september 2012 beslutade Trafikverket att anta Sweco Energuide AB (i det följande Sweco) som leverantör. YRKANDEN M.M. Rejlers Ingenjörer AB (i det följande Rejlers) yrkar i första hand att för­ valtningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudet från Sweco förkastas, och en ny anbudsutvär­ dering därefter genomförs. Rejlers yrkar i andra hand ersättning motsva­ rande bortfallen intäkt för perioden fram till december 2014. Som grund för ansökan anförs följande. Swecos anbud uppfyller inte samtliga ställda skall-krav vad avser UUC.322 andra punkten i Uppdragsbeskrivningen (UB) "behörighet som SoS-ledare". Det i anbudet inlämnade intyget från Sweco var giltigt fram till den 31 maj 2012. För att intyget ska vara giltigt längre än till nämnda datum krävs att man genomgått Trafikverkets repetit­ ionsutbildning för 2012. Denna utbildning kunde genomföras fram till den 31 maj 2012. Vidare synes utvärderingen enligt UUB.53 punkterna 2, 3 och 4 i Upphandlingsföreskriftema (UF) inte ha genomförts korrekt. Tra­ fikverket tycks ha gjort en subjektiv bedömning med syfte att undervärdera Rejlers kandidat. Swecos kandidat har fått högsta poäng på punkterna 2,3 och 4 medan Rejlers kandidat fått 0 poäng. Detta trots att Rejlers och Swe­ cos respektive kandidat har likartade erfarenheter på de efterfrågade områ­ dena. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Beträffande skall-kravet avseende behörighet som SoS-ledare är Rejlers påstående om att Swecos kandidats behörighet som SoS-ledare skulle ha gått ut den 31 maj 2012 felaktigt. Swecos kandidat är alltjämt behörig SoS­ ledare. Vidare bestrider Trafikverket att värderingen av konsultens erfaren- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4271-12 het inom. vissa områden har skettfelaktigt ochbifogar följande redovisning av hur poängsättningen har skett. IFALUN Enhet2 Rejlers Sweco UUB.53 Punkt 2 0 Erfarenhet av produkt- ions- och etapp plane- ring i form av BAP planering Mycket lite anlägg- ningsproduktion 2 Erfarenhet av produktions- och etapp planering från både projektering och genomförande Erfarenheter från BAP och BUP plane- ring Erfarenheter av både järnvägs- och anläggningsproduktion samordnat med pågående jämvägstrafik Referensuppdrag av olika karak.iär såsom nybyggnation av större infra- struktur projekt, bangårdsombyggnader, spårbyte och växelbyten UUB.53 Punkt 3 0 Endast ett referensupp- drag med hänvisning till att ha deltagit i BH processen 2 Flera referensuppdrag med samordnad bygghandlingsprojektering Referensuppdrag av olika karaktär såsom nybyggnation av större infra- struktur projekt, bangårdsombyggnader, spårbyte och växelbyten Erfarenhet som projekteringsledare UUB.53 Punkt4 0 Genomgående beskriv- ningar av roller som BL Bana Även tidigare referenser från entreprenadsidan är mycket av karaktären växelbyten och plan- korsningsåtgärder 2 Flera referensuppdrag i rollen som samordnande byggledare Referensuppdrag av olika karaktär såsom nybyggnation av större infra- strukturprojekt, bangårdsombyggnader, spårbyte och växelbyten FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida4 4271-12 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vadRejlers anfört är visat attTrafikverket har brutit mot någon av de grundläggande princi­ pernaellernågonannanbestämmelseilagen(2007:1092) omupphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster(LUF) och att detta har medfört attRejlers lidit eller kan kommaatt lida skada(16 kap. 6 § LUF) . De grundläggande principerna i LUF innebär att upphandlande myndighet ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskrimineran de sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 24 § LUF) . Anbud som inte uppfyller i upphandlingen ställda skall-krav ska som regel inte beaktas vid utvärderingen. Skall-kraven måste således vara uppfyllda för att den upphan dlan de myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Den upphandlande myndighetenfår inte heller ändra eller frånfalla uppställda skall-krav. Dylikaförfaranden skulle nämligen strida mot de grundläg­ gande principerna om likabehandling och transparens. Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behan dlas lika och ges lika förutsättningar. För att alla leverantörer ska kunna anses ha haft lika förutsättningar vid en offentlig upphandling måste utvärdering­ en göras efter de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Offi­ cialprincipen måste tillämpas med försiktighet i mål om offentlig upphand­ ling, eftersom sådana mål gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han gr undar sin talan på(jfr RÅ 2009 ref. 69 ) . Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4271-12 Enhet 2 I FALUN Kravet om behörighet som SoS-ledare Rejlers har anfört attSwecos kandidats behörighet somSoS-ledare upphört efter den31 maj2012 med anledning av att kandidaten inte genomfört fö­ reskriven repetitionsövning. Till stöd för sin talan harRejlers hänvisat till den i målet ingivna föreskriften "Nya regler för skydds- och säkerhetsle­ dare". Trafikverket har invänt att Sweco:s kan didat alltjämt är behörig SoS-ledare. Som tidigare nämnts är huvudregeln att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på. Rejlers har hävdatattSwecos kan didat inte uppfyller gällande skall-krav, eftersom kandidaten inte gått igenom föreskriven re­ petionsövning. Sweco har gett in ett intyg om att deras kandidat är behörig SoS-ledare, ochattbolagetalltsåuppfyllerskall-kravet.Vidarekankonsta­ teras att det av den aktuella föreskriften visserligen framgår att allaSoS­ ledare måste genomföra2012 års repetitionsutbildning, menatt det inte går att utläsa när detta senast måste göras föratt behörigheten inte ska förfalla. Mot bakgrund av ovanstående finner förvaltningsrättenattRejlers inte har visat att Swecos kan didat inte uppfyller gällande skall-krav. Det har där­ med intefunnits skäl förTrafikverket att förkastaSwecos anbud på denna grund. Värdering av kandidaternas e1farenhet Rejlers har vidaregjort gällande att utvärderingen enligtUUB.53 punkter­ na 2, 3 och4 i UF inte genomförts korrekt, dåRejlers ochSwecos respek­ tive kandidat har bedömts olika, trots att de har likartade erfarenheter på de efterfrågade områdena. Trafikverket har invänt attSwecos kandidat erhållit mer poäng, då bolagets kandidat har mycket lång erfarenhet. Ett förfrågningsunderlagfår inte vara utformat så att det ger den upphand­ lande myndigheten en i princip fri prövningsrätt. I praxis har en sådan an- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4271 -12 I FALUN Enhet2 setts föreligga när förfrågningsunderlaget inte har gett någon ledning för vilka omständigheter som skulle komma att vägas in i bedömningen av om ett svar skulle fr amstå som "bäst", "näst bäst" osv. eller "väl godkänt", "godkänt" osv. Den poängsättning som gjordes av utvärderingskriteriema ansågs ha lämnat stort utrymme för godtycklighet och leverantörerna sak­ nade möjlighetatt förutse vad som skulle kommaatt beaktas vid prövning­ en av anbudenGfrKammarrätt en iGöteborgs dom i målm 6996-08 ) . Av kravspecifikation UUB.53 i UF framgår att utvärderingen kommer att ske enligt den så kallade mervärdesmetoden där samtliga utvärderingskrite­ rier förutom timpris poängsätts med heltal mellanO till3 poäng, där3 är högsta poängen. PoängO innebär att anbudet är kvalificerat, dvs. att det uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda kvalificeringskrav, men att det inte innehåller något mervärde. Vidare är det i UUC.322 UB angivet vad som har betydelse vid utvärderingen av UUB.53 punkterna2, 3 och4. Förvaltningsrätten an serattRejlers inte har visat att deras anbud har erhål­ litför låg poäng vid utvärderingen av anbudet. Inte heller har de an gett på vilket sett det vinnande anbudet har erhållit för hög poäng. Vidare anser förvaltningsrätten inte att förfrågningsunderlaget är så otydligt utformat när det gäller vad som kommer att tillmätas betydelse vid poängsättningen, eftersom det har angetts genom exemplifiering vad som anses som mer­ värde, att det kan anses strida motLUF eller denEU-rättsliga principen om transparens och förutsebarhet. Inte heller vadRejlers i övrigt anfört visarattTrafikverket genomfört an­ budsutvärderingen eller upphandlingen i övrigt i strid medLUF. Rejlers ansökan om överprövning ska därför avslås. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4271-12 Enhet 2 HURlv-rMAN ÖVERKJJ-LA�GAR, se bilaga(DV3109/lCLOU) . J�to anMontelius gman I FALUN Yrkande om ersättning Rejlers har i måletyrkat ersättning motsvarande bortfallen intäkt för peri­ oden fram till december2014 . Av16 kap. 21 § LUF följer bl. a. att talan om skadestånd mot upphandlande enhet ska föras vid allmän domstol, dvs. i första hand hos tingsrätt. Då förvaltningsrätten sålunda inte är behörig att prövaRejlersyrkande ska dettaavvisas. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in. nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd .inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, ene:i;gi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1.valtningsrätten. DV 3109/lC LOU