DOM 2009 =04- 2 7 Meddelad i Malmö Taxi 72 000 AB, 556592-7588 Österleden 6 271 42 Ystad Ombud: Jur. kand. Katerina Strömsholm Moll Wenden Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö Mål nr 2695-09 E 2009 -04- 3 0 Sida 1 (7) LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE MOTPART Ystads kommun Nya Rådhuset 271 80 Ystad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller Taxi 72 000 AB:s ansökan om överprövning på så sätt att Ystads kommuns upphandling av särskoleskjutsar samt tillfälliga skol•" skjutsar vid skador inte får avslutas förrän rättelse vidtagits genom ny ut­ värdering av anbuden utan Taxibil Syd i Ystad AB:s deltagande. Dok.Id 220241 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-3.5 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 =04- 2 7 Ystads kommun genomför upphandling av särskoleskjutsar samt tillfälliga skolskjutsar vid skador. Upphandlingen sker genom förenklat förfarande. Genom beslut den 13 mars 2009 tilldelades Taxibil Syd i Ystad AB upp­ draget. I ansökan om överprövning yrkar Taxi 72 000 AB att länsrätten ska för­ ordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att Taxibil Syd i Ystad AB:s anbud utesluts från utvärderingen. Som grund för ansökan anförs bl.a. följande. Taxibil Syd i Ystad AB har inte uppfyllt uppställda skall-krav om styrkande/bekräftelse om att uteslut­ ningsgrunder inte föreligger samt om ingivande av referenser. Anbudet borde därför ha förkastats. I förfrågningsunderlaget, avsnitt 2.8.2, anges bl.a. "Anbudsgivaren styrker/bekräftar även i anbudet att det inte förelig­ ger grund för uteslutning enligt JO kap§§ I o 2 LOU samt att ställda krav på ekonomisk styrka är uppfyllda". Kommunen har som svar på begäran om förtydligande av vad som avses med ordalydelsen "styrker/bekräftar" bl.a. uppgett "för bestyrkande av att uteslutning enligt LOU kap I O inte är aktuell räcker med att skriva att så inte är fallet". Taxibil Syd i Ystad AB har inte i sitt anbud bestyrkt eller bekräftat att någon grund för uteslutning inte föreligger. Ystads kommun har i förfrågningsunderlagets avsnitt 5.1.1. "Kvalite och service" angivit ett antal olika punkter och ställt som skall­ krav att dessa ska beskrivas i anbudet. Var och en av punkterna ska enligt förfrågningsunderlaget betygsättas enligt angiven skala. Underlag för be­ tygsättningen utgörs enligt förfrågningsunderlaget av inlämnat material och referenser. I avsnitt 5.1.1.2. "Underlag för bedömning" anger kommu­ nen bl.a. följande: "Betygsättningen kommer att göras av tjänstemän i kommunen utifrån inlämnat material samt referenser. Lämna därför refe­ renser i anbudet." Taxibil Syd i Ystad AB:s anbud saknar sådana referen­ ser och uppfyller därmed inte skall-kravet. Ett anbud som saknar referenser Sida 2 2695-09 E YRKANDEN M.M. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -04- 2 7 Sida 3 2695-09 E kan inte utvärderas och betygsättas på det sätt som föreslaivs i förfråg­ ningsunderlaget. Till följd av kommunens förfaringssätt har Taxi 72 000 AB inte placerat sig på första plats i utvärderingen och har därmed gått miste om det för bolaget värdefulla uppdraget. Ystads kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Taxibil Syd i Ystad AB har i sitt anbud angett att man accepterar samtliga kommersiella villkor. På en direkt fråga från Ystads kommun (via mail den 26 februari 2009) svarade man att detta innebar att samtliga skall-krav upp­ fylldes. Ystads kommun har uppfattat detta även som en belaäftelse och ett bestyrkande av att uteslutningsgrunder inte föreligger. Ystads kommun har ansett att Taxibil Syd i Ystad AB klarat kvalificeringskraven, vilket också innefattar bestyrkande av att uteslutningsgrunder enligt 10 kap. LOU inte föreligger. I förfrågningsunderlaget har leverantörerna uppmanats att läm­ na referenser. Detta uttrycks inte som ett skall-laav. Taxibil Syd i Ystad AB har också lämnat referens, dels genom hänvisning till Tomelilla kom­ mun där Eva Johansson har lämnat en skriftlig referens, dels genom hän­ visning till att koncernbolaget i dag utför skolskjutstrafik åt Ystads kom­ mun. Dessa referenter har också använts av Ystads kommun vid utvärde­ ringen. Referenser har i den aktuella upphandlingen använts för att utvär­ dera kvaliten på den erbjudna tjänsten och inte för att bedöma företagets förmåga att klara av uppdraget. Underlåtenhet att lämna tillräckliga refe­ renser kommer därför att drabba anbudsgivaren i första hand, då detta in­ nebär sämre möjligheter för den upphandlande myndigheten att bedöma kvaliten på den erbjudna �jänsten. En sådan underlåtenhet eller brist, om detta nu kan anses föreligga i detta fall, kan inte innebära att andra anbuds­ givare skulle lida skada. I genmäle anför Taxi 72 000 AB bl.a. följande. Ystads kommun ställde den 26 febrnari 2009 en fråga till Taxibil Syd i Ystad AB vari kommunen efter­ frågade huruvida laaven i punkterna 4.1 - 4.5 i förfrågningsunderlaget var LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -04= 2 7 Sida 4 2695-09 E uppfyllda. Punkterna 4.1 - 4.5 i förfrågningsunderlaget är en del av krav­ specifikationen. I detta sammanhang svarade Taxibil Syd i Ystad AB att man accepterade samtliga kommersiella villkor, vilket enligt bolaget inne­ bar att alla krav i förfrågningsunderlaget var uppfyllda. Kommunens fråga gällde över huvud taget inte bestyrkande eller bekräftelse angående ute­ slutningsgrunder. Kommunen skrev följande: "Jag saknar i ditt anbud beskrivning av vissa punkter i förfrågningsunderlaget, i första hand 4.1 - 4.5. Ska din skrivning på första sidan i anbudet att alla kommersiella vill­ kor accepteras förstås så att även dessa krav är uppfyllda? Var vänlig be­ kräfta detta till mig via mail i så/all". Kommunen angav således uttryckli­ gen att det i Taxibil Syd i Ystad AB:s anbud saknades beskrivningar på vissa punkter. Bolagets svar innehöll inte någon information om uteslut­ ningsgrunder och kan inte heller, mot bakgrund av den ställda frågan, tol­ kas på det sättet. Svaret är ytterst vagt formulerat och kan inte i sig anses innebära ett sådant bestyrkande eller en sådan bekräftelse som har erford­ rats i förfrågningsunderlaget inklusive förtydliganden. Kommunen har, genom att efter anbudstidens utgång låta Taxibil Syd i Ystad AB på ovan beskrivna sätt komplettera sitt anbud med nya uppgifter, brutit mot likabe­ handlingsprincipen. Kompletteringen har inte skett utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Den referens som Taxibil Syd i Ystad AB har lämnat i sitt anbud utgör inte en sådan referens som efterfrågats av kommunen enligt punkten 5.1.1.2. i förfrågningsunderlaget. Kommunen har efterfrågat två typer av referenser i två olika avsnitt i förfrågningsun­ derlaget. Taxibil Syd i Ystad AB har inte lämnat referenser till underlag för betygsättning. Den "referens" som lämnades beträffande erfarenhet är inte avsedd för och kan inte tjäna som underlag för den kvalitets- och service­ bedömning som ska göras enligt förfrågningsunderlaget. Kommunen före­ faller ha betraktat kontakter med Österlen Buss AB som en sådan egen referens som hänvisas till i punkt 5.1.1.2 i förfrågningsunderlaget och som utgör en del av underlaget för betygsättning. I punkt 5.1.1.2. i förfråg­ ningsunderlaget anges "Kommunen kommer också att använda egna refe- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -04= 2 1 Sida 5 2695-09 E renser utifi·ån tidigare eller nuvarande uppdrag i kommunen". Genom att betrakta egen erfarenhet av Österlen Buss AB vid bedömning av Taxibil Syd i Ystad AB har kommunen agerat felaktigt. Österlen Buss AB och Taxibil Syd i Ystad AB är skilda juridiska personer. Att bolagen ingår i samma koncern är ovidkommande. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 20 mars 2009 förordnat att Ystads kommun inte får avsluta den aktuella upphandlingen innan något annat har beslutats. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. I 15 kap. 12 § andra stycket LOU anges att myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frå­ gor som sökanden tar upp. Länsrätten gör följande bedömning. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -04= 2 7 Sida 6 2695-09 E I förfrågningsunderlaget till nu aktuell upphandling anges i punkten 2.8.2 med rubriken Kvalificering av anbudsgivare, formella la-av samt ekono­ misk och finansiell status att "Anbudsgivaren styrker/bekräftar även i an­ budet att det inte föreligger grund för uteslutning enligt 10 kap §§ 1 o 2 LOV samt att ställda krav på ekonomisk och finansiell styrka är uppfyll•· da". Att anbudsgivaren ska styrka/bekräfta att det inte föreligger grund för uteslutning enligt 10 kap. 1 och 2 §§ LOV har således i förfrågningsunder­ laget uppställts som ett sådant formellt krav (ofta benämnt skall-krav) som måste vara uppfyllt för att anbudet ska kunna utvärderas. Ystads kommun har som svar på fråga i upphandlingen uppgett att det för bestyrkande av att uteslutning enligt I O kap. LOU inte är aktuell räcker med att skriva att så inte är fallet. Taxibil Syd i Ystad AB har inte i sitt anbud styrkt/bekräftat att några uteslutningsgrunder inte föreligger. Att bolaget i sitt anbud angett att man accepterar samtliga kommersiella villkor i förfrågningsunderlaget kan inte anses innebära att man styrkt/bekräftat att några uteslutningsgrun­ der inte föreligger. Taxibil Syd i Ystad AB har i svarsmail den 26 februari 2009 på förfrågan från Ystads kommun om kraven i 4.1 - 4.5 (del av krav­ specifikation) uppfylls av bolaget, uppgett att bolaget uppfyller alla krav i förfrågningsunderlaget. Även om en generös tolkning av denna informa­ tion görs på så sätt att Taxibil Syd i Ystad AB genom detta meddelande anses ha styrkt/bekräftat att några uteslutningsgrunder inte föreligger, så är detta en sådan ny uppgift i förhållande till anbudsinnehållet som inte kan anses utgöra en tillåten komplettering. Uppgiften ska därför inte beaktas. Eftersom Taxibil Syd i Ystad AB inte uppfyllt ett i förfrågningsunderlaget uppställt obligatoriskt kvalificeringskrav skulle bolaget rätteligen ha ute­ slutits från att delta i utvärderingen i upphandlingen. Taxi 72 000 AB har till följd av att så inte skett lidit skada. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att ny utvärdering av anbuden görs utan Taxibil Syd i Ystad AB:s deltagande. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 =04- 2 7 Sida 7 2695-09 E HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) . -�, ,, ·.-,, Uhu11�JlltLGltltri I uv" 0la B.rändström V , f'r ·:1 , i·n-�J