Sida 1 (6) r·. I !: Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår Paragona Polska Sp z.o.o.SP.K.'s ansökan om över­ prövning enligt LOU. LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN Handläggare: Pia Björkhammar SÖKANDE DOM 2009-07-24 Meddelad i Gävle Mål nr 989-09 E Rotel 6 Paragona Polska Sp z.o.o.Sp.K. Al Jana Pawla 29 00-0867 Warszawa Polen Ombud: Pedro Canno e Silva ParagonaAB Engelbrektsgatan 4 114 32 Stockholm MOTPART Landstinget Gävleborg 801 88 Gävle SAKEN 2009 -07- 2 7 � mnm ,�. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 12 juni 2009. Dok.Id 45961 Postadress Box 1093 801 35 Gävle Besöksadress Lantmäterigatan 4 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 026-17 67 00 E-post: lansrattenigavleborg@dom.se 026-17 68 90, 026- 17 68 91 K�� Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 E GÄVLEBORGS LÄN BAKGRUND Landstinget Gävleborg (landstinget) har inbjudit leverantörer att lämna anbud i upphandlingen "Rekryterings�jänst utländska specialistläkare och tandläkare", dnr M50:LS 488/08. Upphandlingen genomförs som förenklat förfarande enligt LOU. Paragona Polska Sp z.o.o.Sp.K. (bolaget) har läm­ nat anbud i upphandlingen. Enligt tilldelningsbeslut den 4 juni 2009 har landstinget beslutat att rangordna andra sökande före bolaget. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkar bolaget att länsrätten ska förordna om interimistiskt verk­ ställighetsförbud. Som grund för sin ansökan anför bolaget att landstinget har brutit mot principerna om proportionalitet och transparens i 1 kap. 9 § LOU genom att inte på ett tydligt och förutseende sätt redovisa att endast referenter som avser Sverige kommer att tillmätas betydelse i upphand­ lingens anbudsutvärdering. Om landstinget hade tagit hänsyn till bolagets ickesvenska referent vid anbudsutvärderingen hade poänggivningen i detta delmoment utfallit annorlunda. Högre poäng i relevant delutvärderingskri­ terium hade vid en samlad bedömning givit vid handen att bolagets anbud var det ekonomiskt mest fördelaktiga och bolagets anbud hade då rangord­ nats högre i anbudsutvärderingen. Vidare har landstinget i strid med 1 kap. 9 § LOU och EG-domstolens dom C-532/06, Lianakis, och svensk praxis som fö�jer av domen, sammanblandat anbudsgivares kvalificering med utvärderingen av anbudet. Bolaget har därigenom lidit skada när landsting­ et felaktigt sarnrnanblandat referentfrågor hänförliga till anbudsutvärde­ ringen med frågor som har bäring på leverantörskvalificering. Rätt place­ rade hade referentfrågoma inte påverkat utvärderingen av själva anbudet och bolaget hade därigenom kunnat erhålla en högre poäng i den del som avsåg att utvärdera anbudet. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 E Till ytterligare stöd för ansökan anför bolaget följande. Enligt punkt 2.5 i kravspecifikationen ska anbudsgivaren ange två referenter som landstinget i utvärderingsfasen kommer att kontakta. Bolaget angav tre referenter. Landstinget har valt att inte fästa vikt vid en av bolagets referenter. Refe­ renten i fråga är ett ledande danskt �jukhus som har kontrakterat bolaget för samma typ av rekryteringstjänst som det är fråga om i upphandlingen. Det skulle ha gjort en relevant skillnad för slutpoängen och därmed den slutgiltiga rangordningen av bolagets anbud ifall den danska referenten hade räknats med eftersom att samarbetet dem emellan är mycket bra. I sin bilaga F2:2 "Referentfrågor Rekryteringstjänst utländska specialistläkare och tandläkare" anger landstinget vilka frågor som kommer att ställas till referenter. Fråga 2, 6 och 7 av referentfrågorna tar sikte på leverantören och syftar till att utvärdera demia. Omständigheter hänförliga till leverantö­ ren får endast beaktas i leverantörskvalificeringen. Ovanstående referent­ frågor kan för bolagets anbud göra en väsentlig skillnad i delmomentets totala utvärdering. I svaromål bestrider landstinget bifall till ansökan på den grunden att bola­ get inte lidit skada i LOU:s mening samt tillägger bl.a. fö\jande. Frågan om icke svensk referent och kravet på transparens. I anbudsinbjudan efter­ frågas minst tre referenskunder till styrkande av att uppställda minimikrav på teknisk förmåga och kapacitet uppfylls. Det kravet har bolaget uppfyllt. I kravspecifikationens punkt 2.5 efterfrågades däremot minst två referenser som skulle besvara ställda frågor för att landstinget skulle kunna bedöma med vilken kvalitet det aktuella uppdraget skulle komma att genomföras, dvs. en prövning av tjänsten. Landstinget har kontaktat och inhämtat upp­ gifter från den danske referenten. Emellertid har uppgifterna inte beaktats eftersom referenten inte hade erfarenhet av bolagets verksamhet i Sverige och en av frågorna var direkt riktad mot erfarenhet på förhållanden i Sveri­ ge. Om länsrätten skulle finna att landstinget bort beakta även den tredje referentens uppgifter görs gällande att underlåtenheten saknar betydelse. GÄVLEBORGS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 989-09 E Även om den danske referenten hade lämnat högsta betyg på samtliga frå­ gor hade bolaget fått referenspoäng 20. Om fel har begåtts saknar det såle­ des betydelse eftersom bolaget inte lidit någon skada till följd av felet. Sammanblandning av leverantörskvalificering och anbudsutvärdering. Det aktuella utvärderingskriteriet erfarenhet och kvalitet syftar på hur det aktuella uppdraget kommer att genomföras och inte på anbudsgivarens allmänna lämplighet. Samtliga frågor tar bäring på utförandet av uppdraget och inte den allmänna lämpligheten. Bolaget har inriktat sig på frågorna 2, 6 och 7. Frågor där bolaget har fått högsta poäng. Bolaget har i yttrande över landstingets svaromål anfört bl.a. följande. Ge­ nom att använda sig av ett otydligt förfrågningsunderlag har anbudsutvär­ deringen påverkats av ovidkommande hänsyn. Hade landstinget på ett tyd­ ligt sätt utformat förfrågningsunderlaget och tydliggjort de kriterier som landstinget senare skulle ställa på referenten, däri bl.a. kravet att en refe­ rent ska ha bäring på Sverige, hade bolaget haft möjlighet att utforma sitt anbud annorlunda, bl.a. genom att ange andra referenter, och därigenom haft möjlighet att lämna det ekonomiskt fördelaktigaste anbudet. Vilken poäng bolagets anbud hade tilldelats ifall den danska referenten hade räk­ nats med saknar direkt betydelse för målet. Upphandlingens förfrågnings­ underlag är nämligen behäftat med så allvarliga fel och brister att det inte kunnat leva upp till de krav på transparens och likabehandling som följer av LOU och gemenskapsrätten. Bolaget har därmed lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 2 § LOU. Referent­ frågorna 2, 6 och 7 saknar betydelse för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upphandlingens anbudsutvärdering har därmed kommit att påverkas av ovidkommande hänsyn. Bolaget har visat att för­ frågningsunderlaget är behäftat med sådana fel att bolaget inte haft möjlig­ het att utforma sitt anbud på det ekonomiskt mest fördelaktiga sättet. Bola­ get har därför inte kunnat lämna sitt bästa möjliga anbud och kommit att lida skada eller i vart fall riskerat att lida skada. Vilken poäng bolaget till- GÄVLEBORGS LÄN LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN DOM Sida 5 989-09 E delats för ovanstående referentfrågor saknar relevans för skadefrågan då förfrågningsunderlaget varit utformat på så vis att anbudsutvärderingen påverkats av ovidkommande hänsyn. I senare yttranden vidhåller och utvecklar parterna sin talan. Länsrätten har i beslut den 12 juni 2009 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Tillämplig lagtext I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndighet ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU sägs att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning. Bolaget har kvalificerat sig till utvärderingen men har vid denna inte ut-­ setts till leverantör. För att överprövning ska kumia leda till ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU krävs då att bolaget som sökande leverantör har lidit skada eller i vart fall har riskerat att lida skada. I målet är ostridigt att bolaget inte har haft möjlighet att uppnå högre poäng vid anbudsutvärderingen även om den danska referenten hade beaktats. LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN DOM Sida 6 989-09 E Bolaget har därför inte lidit skada genom att den danska referenten uteslu­ tits. Vidare får det anses ostridigt att bolaget har fått högsta poäng på refe­ rentfrågoma 2, 6 och 7 som enligt bolaget inte har sitt berättigande i sam­ band med anbudsutvärderingen utan borde hänföras till kvalificeringsfasen. Även om dessa frågor uteslutits och ersatts av andra eller förts över från anbudsutvärderingen till kvalificeringsfasen kan enligt länsrättens mening detta inte ha inneburit att bolaget förbättrat sin rangordning. Bolaget har därför inte visat att det lidit skada och inte heller att det funnits risk för skada i LOU:s mening till följd av de omständigheter som bolaget åberopat i målet. Oavsett förfrågningsunderlagets utformning ska därför ansökan avslås och länsrättens interimistiska beslut upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). �:rit<. e/{4d11,{;#-,,l-1- ..,, Gunilla Berendt rådman 9i::; . SVERIGES DOMS1�0LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga Iänsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock släckas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in t:ill länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningst:illstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnutnmer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till katn.tnarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se