FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm
Sida 1 (10)
I FALUN
Enhet 2 Ann-Louice Jonsson
SÖKANDE
2015-08-05 1587-15 Meddelad i
Falun
KONKURRENSVERKET
2015 -08- 0 7
Nordic Gas Solutions AB, 556812-1296
Norrbackagatan 3
113 41 Stockholm Dnr
Avd MOTPART KSnr
Aktbll
Gästrike Ekogas AB, 556036-0785
Ombud: Advokaten Lotten Blomkvist Ahlford Advokatbyrå AB
Box 1111
751 41 Uppsala
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
förvaltningsrätten avslår Gästrike Ekogas AB:s yrkande om att Nordic Gas Solution AB:s ansökan om överprövning ska avvisas.
Förvaltningsrätten avslår Nordic Gas-Solution AB:s ansökan om överpröv­ mng.
   Dok.Id 143650
Postadress
Box45
S-791 21 Falun
Besöksadress
Kullen4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
 
  Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1587-15
I FALUN
Enhet2
BAKGRUND
Gästrike Ekogas AB (Ekogas) genomför en upphandling avseende leverans
av en komplett LBG/LNG-backup som ska anslutas till befintlig tankstat­
ion för fordonsgas på Utmarksvägen (Sörby Urfjäll 37:2) i Gävle kommun.
Upphandlingen, som i de administrativa föreskrifterna benämns
"LBG/LNG-backup", genomrörs genom ett förhandlat förfarande enligt
lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, trans­
porter och posttjänster (LUF). Ekogas beslutade den 13 april2015 att till­
dela Processkontroll GT kontraktet, vilket även omfattar fyra optioner
(Fullserviceavtal, Förvärmning av BOG, Extra luftvärmd förångare samt
...
Alternativ utformni.hg på Lagertank/Cistern). Anbudet från Nordic Gas Solution AB förkastades med motiveringen att ett skall-krav gällande platsbesök inte är uppfyllt (punkten 2.1, Bilaga 1).
YRKANDEN M.M.
Nordic Gas Solution AB (NGS) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att dess anbud ska utvärderas då Ekogas skäl för diskvalifice­ ring av anbudet inte är godtagbara. NGS yrkar i andra hand att anbudet från Processkontroll GT (Processkontroll) ska förkastas då det anbudet inte uppfyller vissa i ansökan närmare angivna obligatoriska krav. NGS yrkar vidare att förvaltningsrätten tar ställning till om utvärderingen har skett i enlighet med likabehandlingsprincipen och om Ekogas har utsatt NGS för otillåten diskriminering.
Ekogas bestrider bifall till ansökan och yrkar för egen del att ansökan i första hand ska avvisas på den grunden att den är för sent inkommen samt avser fel part och i andra hand att ansökan ska avslås. Ekogas anför till stöd för sin inställning i korthet att upphandlingen har genomförts i enlig­ het med de grundläggande principerna och LUF.
   
  Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1587-15
I FALUN
Enhet2
SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET
Frågan om avvisning
Vad först avser frågan om ansökan ska avvisas noterar förvaltningsrätten att Gävle Energi AB:s namn och kontaktuppgifter finns angivna i doku­ mentshuvudet i tilldelningsbeslutet daterat den 13 april 2015, vilket NGS bifogat sin ansökan. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det från NGS:s sida bekräftats att ansökan avser upphandlingen benämnd "LBG/LNG-backup", i vilken Ekogas meddelade beslut om tilldelning den 13 april2015. NGS:s ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrät­ ten den 21 april 201_5 och har således.kommit in i rätt tid (16 kap. 11 § LUFjämförd med 16 kap. 1 § samma lag). Det finns därför inte skäl att avvisa ansökan, varför Ekogas yrkande ska avslås.
Förutsättningar för förvaltningsrättens prövning
I mål om överprövning enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69).
Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad NGS anfört är visat att Ekogas har brutit mot någon av de_grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta
medfört att NGS lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna i LUF innebär att upphandlande enheter ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om öm­ sesidigt erkännande o6h proportionalitet (1 kap. 24 § LUF).
Ar anbudetfrån NGSfelaktigtförkastat?
NGS gör gällande att Ekogas förkastande av dess anbud är diskrimine­ rande och står i strid-med bl.a. likabehandlingsprincipen och framför be­ träffande kravet på platsbesök (punkten 2.1, Bilaga 1) bl.a. följande. Det är
    
    Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1587-15
Enhet2
I FALUN
relativt enkelt att mäta upp säk:erhetsavstånd och dessutom finns detaljerad information om layout i förfrågningsunderlaget (Bilaga 2) där det klart och tydligt anges att den i bilagan beskrivna layouten ska användas och att an­ nat kan medföra diskvalificering. NGS tog innan anbudstidens utgång kon­ takt med beställaren, men Ekogas avböjde att delta med en representant vid platsbesöket, varför NGS inte hade något annat val än att genomföra besö­ ket på egen hand. Den aktuella tidpunkten för platsbesöket låg inom an­ budstiden och förfrågningsunderlaget föreskriver inga krav eller begräns­ ningar om när besöket ska göras eller hur det ska anmälas. NGS:s repre­ sentant på platsen, Tony Knutsson, kontrollernde de platsspecifika förhål­
_
landena och det stämmer inte att dennes besök enbart avsåg en uppskatt­ ning av kostnaderna för markentreprenaden. Tony Knutsson deltog dess­ förinnan i en intern projektgenomgång med speciellt fokus på säk:erhetsav­ stånd och hade vid besöket tillgång till en layoutritning över anläggningen. Tony Knutsson har erforderliga kunskaper för sitt uppdrag och några kom­ petens- eller erfarenhetskrav hos representanten finns dessutom inte angi­ vet i förfrågningsunderlaget.
Ekogas gör för sin del gällande att anbudet från NGS är rätteligen förkastat och framför bl.a. följande. Under den sista anbudsdagen, den 13 mars
2015, kontaktades Ekogas av NGS:s underentreprenör, Tony Knutsson, för att få göra ett platsbesök. Tony Knutsson uppgav då att besöket syftade till att göra en uppskattning av kostnaderna för markarbeten. Det framkom vidare att Tony Knutsson saknade kunskap rörande säkerhetsavstånd och att någon layout inte avsågs presenteras vid besöket. Till följd av detta och den sena förfrågan, fanns varken behov eller möjlighet för Ekogas att ställa en representant till förfogande. Det aktuella kravet, vilket i sig är tydligt utformat, är av stor betydelse för Ekogas och har uppställts mot bakgrund av att det är av högsta vikt att stadgade säk:erhetsavstånd uppfylls. NGS har, i likhet med övriga anbudsgivare, haft god tid på sig att kontakta och boka ett besök med representant från Ekogas. Av mailkorrespondens mel-
  
   Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1587-15
Enhet 2
I FALUN
lan Tony Knutsson och Ekogas framgår att den ritning som Tony Knutsson hade tillgänglig vid sitt besök endast utgör den översiktsritning som fanns tillgänglig i förfrågningsunderlaget. Tony Knutsson har även vid förnyad kontakt fram.hållit att syftet med besöket inte var att lämna de uppgifter som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Någon representant från NGS har således inte kontaktat Ekogas gällande platsbesök och NGS har inte heller på annat sätt efter Tony Knutssons uppgivna besök presenterat den efter­ frågade layoutritningen. Skall-kravet i punkten 2.1 i den tekniska beskriv­ ningen är därmed inte uppfyllt.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
I förfrågningsunderlaget föreskrivs att anbudsgivaren ska genomföra ett besök på plats och presentera en layout som säkerställer att samtliga säker­ hetsavstånd enligt LNGA 2010 uppfylls. Vid besöket ska beställarens re­ presentant delta (punkten 2.1, Bilaga 1).
Av utredningen i målet framgår att något platsbesök av NGS där represen­ tant från Ekogas deltagit inte har kommit till stånd. Någon layoutritning har således inte heller presenterats av NGS vid ett sådant besök.Enligt förvaltningsrättens mening ger den mailkorrespondens som Ekogas gett in och åberopat i målet stöd för uppfattningen att syftet med platsbesöket i första hand varit att göra en uppskattning av kostnaderna för kommande markarbeten. Den omständigheten att den person som kontaktade Ekogas inför besöket var densamme som avsågs utfora markarbetena i egenskap av underentreprenör till NGS, talar även för att besöket inte i första hand syf­ tat till att presentera den efterfrågade layouten. Enligt förvaltningsrätten har det inte framkommit några omständigheter som visar att Ekogas skulle ha försvårat NGS:s möjligheter att få till stånd det aktuella besöket inom anbudstiden eller att Ekogas härvidlag har agerat på ett sätt som står i strid med likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten gör mot den bakgrunden
 
  Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1587-15
I FALUN Enhet 2
bedömningen att NGS inte uppfyller kravet i punkten 2.1 i förfrågningsun­ derlaget och att Ekogas har därför haft fog för att förkasta anbudet på den grund som angetts.
Ar anbudetfrån Processkontrollfelaktigt kvalificerat?
NGS gör gällande att anbudet från Processkontroll inte uppfyller samtliga skall-krav och att anbudet därför borde ha förkastats. NGS anför i denna del bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget (Bilaga 1) föreskrivs ett gene­ rellt krav på att anläggningen ska vara helt automatiserad och konstruerad f ö r k 0 1 ; 1 t i n u e r l i g o c h o b e m a n n a d d r i ft - ( p unkt 2 .2 ) . N å g o t un d <ll.t a g f r å n detta krav finns inte vad avser optionen på en extra luftvärmd förångare (punkt 3.5.3). Processkontrolls tekniska lösning uppfyller inte aktuellt skall-krav då det bolaget har en manuell ventil för att skifta mellan förång­ are. Drifttiden för en förångare är ofta fyra till tolv timmar varefter den
behöver tas ur drift för avisning. För att kunna upprätthålla en kontinuerlig gasleverans växlar man mellan de två förångarna där en används för förångning av LNG och en avisas. Växling sker genom att ventiler öppnas och stängs. Utan begärd automationslösning behöver förångarna skiftas manuellt. Att driva förångama parallellt är tekniskt olämpligt då detta krä­ ver en dubblerad kapacitet_på huvuddelen av övriga anläggningsdelar.J)et finns inte stöd i förfrågningsunderlaget att nyttja anläggningen på sådant sätt..
I förfrågningsunderlaget (Bilaga 1) föreskrivs vidare att det i anläggningen ska finnas erforderliga lyfthjälpmedel för att uppfylla arbetsmiljölagstift­ ningen (punkt 3.1). Processkontrolls anbud saknar lyfthjälpmedel, vilket innebär ett tydligt avsteg från förfrågningsunderlaget. Att vid behov an­ vända sig av tillfälligt dittransporterade lyfthjälpmedel är mot bakgrund av skall-kravets utformning ingen acceptabel teknisk lösning. Processkontroll uppfyller inte heller det specifika skalle-kravet på att pump och motor ska vara försedda med lyftöglor och lyftas med lyftbalk (punkt 4). Övergri-
     
   Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1587-15
IFALUN
Enhet 2
pande funktionskrav utifrån AFS2012:2 innebär inte att detta specifikt uppställda skall-krav på lyftbalk kan ignoreras.
Ekogas gör för sin del gällande att Processkontroll uppfyller de ifrågasatta skall-kraven och anför i huvudsak följande. Kravet på automatisering avser huvudanläggningen. Processkontroll offererar en anläggning som är kon­ struerad för automatiserad drift och uppfyller detta krav. Den handventil som nämns i Processkontrolls anbud är hänförlig till optionen avseende extra luftvärmd förångare (punkten 3.5.3, Bilaga 1). För aktuell option har inte uppställts något krav på automatisk vi;ixling mellan de två förångama. Den omständigheten att det placeras en handventil på kopplingen mellan huvudanläggningen och, efter utlösande av option eventuell extra förång­ are, innebär inte att anläggningen inte är att anse som automatiserad, ef­ tersom båda förångama kommer att användas parallellt. Den aktuella
handventilen är enbart till för att kunna stänga av en del av anläggningen i samband med framtida service och påverkar således inte den automatise­ rade driften av anläggningen. Processkontroll uppfyller således kravet.
Ekogas anför gällande kravet på lyfthjälpmedel bl.a. följande. Kravet i
p u nkt e n 3 . 1 p å l y ft h j ä l p m e d e l h a r s t ä l l t s u p p u t i fr å n A F S 2 0 12 :2 ( Ar b e t s ­ miljöverkets föreskrifter och allmänna råd om belastningsergonomi). I nämnda föreskrifter regleras hur hantering av tunga lyft ska ske och före­ skrifterna är inrikt�de på lyft som: görs manuellt, antingen repetitivt eller tunga lyft vid enskilda tillfällen och föreskrifterna syftar till att skydda ar­ betstagarens hälsa vid utförandet av dessa arbetsuppgifter. Ekogas syfte med det aktuella skall-kravet är att se till att det är möjligt att vid behov komma åt och flytta till anläggningen hörande pumpar och maskiner och att se till att nämnda föreskrifter uppfylls i händelse av att offererad an­ läggning skulle komma att kräva repetitiva lyft, såsom oljepåfyllning från större dunk, filterbyte eller andra mer frekvent-förekommande moment som kräver tunga lyft. Processkontroll anger i sitt anbud att det, utifrån hur
     
  Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1587-15
I FALUN Enhet 2
dess planerade anläggning är utformad, inte krävs några fasta lyfthjälpme­ del. För den av Processkontroll offererade anläggningen samt för drift och skötsel av densamma krävs inga repetitiva lyft utan det är endast i samband med service som lyft kommer att krävas.Vikten på aktuell utrustning som ska lyftas uppgår till ca 500 kg. Processkontroll uppskattar att sådana till­ fälliga lyft och behov av att utnyttja lyfthjälpmedel kommer att förekomma maximalt en gång vart fjärde år. Processkontroll har vidare angett att lyft kan ske med truck. Enligt Ekogas uppfattning är lyft med truck vart fjärde år med lyftbalk en likvärdig lösning och Processkontroll bedöms således
uppfylla det aktuella skall-kravet. Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
I förfrågningsunderlaget (Bilaga 1) föreskrivs bl.a. följande. Anläggningen ska vara helt automatiserad och konstruerad för kontinuerlig och obeman­ nad drift (punkten 2.2). Anläggningen ska klara en kontinuerlig förångar­ kapacitet [. .. ] under 12 timmar per 24-timmarsintervall (punkten 2.3). An­ läggningen ska vara så automatiserad att normalfallet är obemannad drift med regelbunden tillsyn (punkten 3.3).
Vad gäller Extra luftvärmd förångare (option 3) anges att anbudsgivaren ska som option lämna pris på ytterligare en förångare med s�a kapa­ citet som den som ingår i leveransen. Optionen ska �ebära en komplett leverans [förångare, installation, driftsättning, dokumentation, CE­ märkning]. Anbudsgivaren ska beskriva lösning i anbudsunderlag (punkten 3.5.3). Anläggningen ska utformas med luftvärmda förångare konstruerade för intermittent drift året runt (punkten 4.4).
NGS är av uppfattningen att den handventil som finns för den extra för­ ångare som Processkontroll lärnnat option på, innebär attkravet i punkten
2.2 inte uppfylls då växling mellan förångama kommer att behöva ske ma-
    
  Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1587-15
I FALUN Enhet 2
nuellt. Ekogas har för sin del uppgett att kravet avser själva huvudanlägg­ ningen, att Processkontroll har offererat en anläggning som är automatise­ rad och konstruerad för kontinuerlig drift och att den aktuella handventilen enbart avser användas för att stänga av en del av anläggningen i samband med framtida service och att denna således inte påverkar den automatise­ rade driften av anläggningen eftersom båda förångarna kommer att använ­ das parallellt. Förvaltningsrätten anser utifrån hur kravet rent språkligt är utformat, att det synes vara själva huvudanläggningen som åsyftas och som ska vara helt automatiserad. Något krav på att varje ingående anläggnings­ komponent i aktuellt avseende måste ha en automatiserad konstruktion, kan enligt förvaltningsrätten inte utläsas, förutsatt att detta inte inverkar på den automatiserade driften av huvudanläggningen. En sådan tolkning vin­ ner också stöd i vad som anges i förfrågningsunderlaget om att anlägg­ ningen ska vara så automatiserad att normalfallet är obemannad drift med regelbunden tillsyn (punkten 3.3, Bilaga 1). Ekogas har uppgett att förång­
arna med Processkontrolls tekniska lösning kommer att användas parallellt och att detta inte har någon påverkan på den automatiserade driften av an­ läggningen. Vad NGS uppgett motbevisar inte denna uppgift. Mot den bakgrunden och då det av förfrågningsunderlaget inte heller kan utläsas något i förhållande till punkten2.2 avvikande eller mer preciserat krav avseende den aktuella optionen Gfr punkten 3.5.3, Bilaga 1), gör förvalt­ ningsrätten bedömningen att NGS inte visat att Processkontroll inte upp­ fyller kravet på automatiserad anläggning såsom det kommer till uttryck i punkten 2.2.
I förfrågningsunderlaget (Bilaga 1) föreskrivs vidare bl.a. följande. I an­ läggningen ska finnas erforderliga lyfthjälpmedel för att uppfylla arbets­ miljölagstiftningen och anbudsgivaren ska redovisa planerade lyfthjälpme­ del (punkten 3.1). Pump och elmotor ska vara försedda med lyftöglor i erforderlig omfattning för montering och demontering av huvudkomponen­ ter med hjälp av lyftbalk (punkten 4).
 
 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1587-15
Enhet 2
 I FALUN
 Mot bakgrund av vad Ekogas har anfört om det bakomliggande syftet med kravet, de regler som gäller enligt arbetsmiljölagstiftningen och hur de ak­ tuella kraven har ställts upp i förfrågningsunderlaget, finner förvaltnings­ rätten inte stöd för tolkningen att fasta lyfthjälpmedel och lyftöglor är ab­
soluta krav i den meningen att sådana måste finnas även för det fall an­ läggningen är utformad på ett sätt som innebär att några återkommande manuella lyft i praktiken inte kommer att bli aktuella och att arbetsmiljö­ lagstiftningens krav gällande lyft således inte kommer att aktualiseras. Förvaltningsrätten anser även att denna uppfattning vinner stöd i hur kravet rent språkligt är utformat. Av utredningen i målet framgår att Processkon­ troll i sitt anbud har angett att den planerade anläggningen är utformad på ett sätt som medför att det inte krävs några fasta lyfthjälpmedel, att drift och skötsel av anläggningen inte erfordrar några repetitiva manuella lyft samt att det endast är i samband med service vart fjärde år som lyft av LNG-pump med motor kommer att krävas, vilket då kommer att ske med truck. Förvaltningsrättens bedömning är mot denna bakgrund att NGS inte visat att Processkontroll brustit i de uppställda kraven avseende punkten 3.1 och 4.
Förvaltningsrätten finner inte heller att NGS har framfört sådana omstän­ digheter som visar att Ekogas har förfarit i strid med likabehandlingsprin­ cipen eller någon annan bestämmelse i LUF vid utvärderingen av anbuden. Det saknas· således skäl för ingripande enligt LUF på de av NÖS anfdrda grunderna. Ansökan om överprövning ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU).