FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Nyström SÖKANDE DOM Mål nr 3731-12 E Sida 1 (8) Sante Sweden AB, 556646-7154 Box 9044 700 09 Örebro Ombud: Björn Isrealsson Advokatbyrån JURICUM AB Box 221 701 44 Örebro MOTPART Eslövs kommun 241 80 Eslöv SAKEN 2012 -05- 3 t Meddelad i Malmö Dok.Id I09998 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) i dess lydelse efter den 1 november 2011 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Sante Sweden AB:s begäran om ingripande enligt LOU. Sida2 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 3731-12 E I MALMÖ Avdelning 1 AB avtalet. Sante Sweden AB (Sante) ansöker om överprövning och har därvid över­ lämnat ärendet till förvaltningsrätten med uppmaning att ogiltigförklara upphandlingen, alternativt krävt att offererad produkt ska utvärderas på exakt samma sätt som den valde leverantörens och finnas med som ett al­ ternativ för kommunens enheter, att välja om man vill ha ett ekonomiskt mer fördelaktigt alternativ än det offererade från den valda leverantören. Sante har dessutom förutsatt att upphandlaren uppmanas att kompensera för merkostnader som uppstår i samband med förnyad upphandlingspro­ cess för bl a transporter installation, provuppställning m m. Vidare menar Sante, sammanfattningsvis, att upphandlingen är behäftad med följande fel; Skall-krav har ställts upp som inte är objektivt bedöm­ bart, uteslutning av Santes anbud har skett på felaktiga grunder och pröv­ ning har skett av ett för anbudsgivaren okänt kriterium. Till stöd för sin talan anför Sante bl a följande. Kommunen har bedömt deras produkt som mycket dålig och underlåtit att vidare utvärdera produkten. Kommunen har godtyckligt förkastat deras anbud för att endast ha ett anbud kvar att utvär­ dera, som man förutbestämt innan upphandlingen. Hela upphandlingen upplevs som riggad för att passa den vinnande leverantören. Santes anbud låg prismässigt betydligt lägre än det antagna anbudet. Förfrågningsun­ derlaget är undermåligt formulerat. Det framgår inte av förfrågningsun­ derlaget vad bra, mycket bra, dåligt och mycket dåligt innebär. Detta ska specificeras i förväg. Användarvänligheten på deras produkt kan inte anses mycket dålig bara för att knappar och text är angivna på engelska på dis- YRKANDEN M.M. Eslövs kommun (kommunen) genomför upphandling av ramavtal avseende leasingkontrakt av fåtölj för avkoppling/återhämtning med massage, 2012:03. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfa­ rande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 4 april2012 tilldelades Promas Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3731-12 E Avdelning 1 I MALMÖ playen. Detta skulle i så fall ha framgått i förfrågningsunderlaget som ett skall-krav att kontrollen med knappar ska vara på svenska. Det är med andra ord ett nytt krav som framkommit. Att utvärdera ett anbud utifrån ett kriterium som inte varit känt för anbudsgivaren är felaktigt. Massagefåtöl­ jen är tillverkad av Sanyo Electric, Japan som alltid sätter användaren i första rummet och har en synnerligen användarvänlig display som tar max 2 minuter att lära sig. Bolaget har även utarbetat marknadens mest pedago- giska användarmanual. Idag har alla gått ur grundskola med obligatorisk undervisning i engelska. Alla kan tyda knappar och texter på en användar­ kontroll. Det finns dessutom symboler på flesta knappar som stöd för an­ vändarna. Sanyos massagefåtöljer är unika då den har möjlighet att helt individuellt anpassa massagen till varje unik användare. De uppfyller där­ med skall-kravet och det är inte upp till kommunen att utvärdera. Att pro­ dukten ska vara enkel att använda torde inte vara lämpligt som skall-krav ur objektivitetssynpunkt. Utvärderingen med utvärderingsmodellen är god­ tycklig och har klara brister. Sante uppfyller skall-kravet på bra komfort. Promas AB:s anbud ligger mer än 70 % över Santes anbud. Det är inte det ekonomiskt mest fördelaktiga för kommunen att anta det vinnande anbu­ det. Kravet på priset för leasing per styck per månad för fåtölj är inte upp­ fyllt av vinnande anbud då de angivit en av posterna till O kr. Kommunen fordrade att pris för leasing plus pris för service och support skulle anges. Detta krav har Sante, till skillnad från vinnande anbud, uppfyllt. Upphandlingen torde ske enligt 15 kap. LOU. Kommunen ska därför pröva alla anbudsansökningar och anbud som inkommit i rätt tid. Uteslutning kan, enligt 15 kap. 13 §, endast ske om anbudsgivaren gjort sig skyldig till ett brott eller har ekonomiska svårigheter samt inte erlagt föreskrivna soci­ ala avgifter och skatter. Kommunens formulering att utesluta anbudsgivare från fortsatt prövning om produkten bedöms som mycket dåligt strider mot LOU. För att få klarhet i vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det nödvändigt att pröva alla anbud mot alla kriterier. Det ska Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3731-12 E I MALMÖ Avdelning 1 också anges hur stor betydelse varje kriterium har. Alla anbud måste prö­ vas mot alla kriterier. Sante yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att den ska göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan anför bl a följande. Upphandling­ en har genomförts i enlighet med LOU och med där tillhörande principer. Alla har behandlats lika och helt förutsättningslöst. Att Promas AB:s anbud var det högsta anbudspriset innebär inte att kommunen frångått utvärde­ ringen enligt principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen har varit mycket tydliga med vilka krav som ställs samt hur utvärderingen kommer att ske. Det står tydligt vad som avses med använ­ darvänlighet och vad som utgör kriterier för användarvänlighet. 0 poäng innebär att stolen inte uppfyller skall-kravet på användarvänlighet och att den utesluts från fortsatt utvärdering. Produkten ska passa alla kommunens personal, vilka har olika utbildningsnivå, utbildningsbakgrund och etnisk bakgrund. Alla behärskar inte engelska tillräckligt för att förstå en så pass omfattande display som Sante offererat. Bedömningen och betygsättningen av utvärderingskriterierna har skett av upphandlingens utvärderingsgrupp. Gruppen består av representanter för olika personalkategorier vilka ska använda produkten. Eftersom olika personer i utvärderingsgruppen hade svårigheter att komma igång med användandet av produkten på grund av att de inte förstod de engelska termerna på displayen uteslöts produkten från fortsatt utvärdering. Skall-krav har inte utvärderats av kommunen, såsom Sante påstår. Kommunen har kontrollerat uppfyllandet av skall­ kravet genom en bedömning och ansett att produkten inte uppfyllt skall­ kravet. Sante anger att utvärderingsmodellen är godtycklig och har brister, men inte vilka dessa brister är. Mervärdesmodellen är en vedertagen utvär­ deringsmodell vilken ger en rättvis, tydlig och ekonomiskt mätbar utvärde­ ring. Promas AB:s anbud har angett O kr i kostnad för service- och sup­ portavtal, därmed har prisuppgift angetts. Att Promas AB anger O kr för service- och supportavtal är inget som kommunen har anledning att ifråga- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3731-12 E IMALMÖ Avdelning 1 sätta. Inga anbud har uteslutits under prövningens gång och alla anbud som inkommit i rätt tid har utvärderats. Detta har skett utifrån den tydliga be­ skrivningen i förfrågningsunderlaget om hur utvärderingen ska genomfö­ ras. För användarvänlighet och komfort har det tydligt beskrivits vad som kommer att bedömas samt att produkten utesluts om den bedöms som mycket dålig. En mycket dålig fåtölj kommer inte att fungera i verksam­ heten. Vid utvärderingen gjordes en samlad bedömning av alla kriterier där bland annat displayens språk påverkade hur användarvänligheten betygsat­ tes vad avser hantering och utformning av innehållet i displayen. Förfråg­ ningsunderlagets utformning är så transparent och tydligt att anbudsgivaren själv kan göra en bedömning av hur användarvänlig en offererad produkt är. Kommunen syfte är att konkurrensutsätta inköpet utifrån kommunens behov. Det ligger i kommunens intresse att det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet antas. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Med anledning av Santes i ansökan framställda önskemål konstaterar för­ valtningsrätten inledningsvis att rättens möjlighet till ogiltigförklaring av­ ser endast ingångna avtal, inte upphandlingsförfarandet som sådant. Yr­ kandet om bli antagen som alternativ leverantör är i strid med punkten 1. 3 i förfrågningsunderlaget som anger att en leverantör kommer att antas för Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3731-12 E Avdelning 1 I MALMÖ hela uppdraget. Därtill gäller att det överhuvudtaget inte ankommer på rät­ ten att ålägga upphandlande myndighet kostnadsansvar i samband med upphandling. Förfrågningsunderlagetlutvärderingsmodell I förfrågningsunderlaget anges under punkten 4.1, utvärdering, bl.a. att inkomna anbud kommer att utvärderas i tre steg enligt följande: 1. Kvalifi­ cering, enligt kraven på anbudsgivaren, 2. Prövning, uppfyllande! av de ovillkorliga/skal/kraven på efterfrågade tjänster, 3. Utvärdering av kvalifi­ cerade anbud enligt angivna utvärderingskriterier. Anbudet måste alltså klara kraven i steg 1 för att gå vidare till steg 2 osv. I förfrågningsunderlaget anges under punkten 4. 6, utvärderingskriterie - användarvänlighet, att offererad produkt skall vara enkel att använda. Med enkel menas att användaren skall uppleva att det är enkelt att komma igång att använda stolen, göra ev. val, sätta på musik/tal, läsa manualen som vägledning. Vid utvärderingen kommer följande att bedömas: manualen att starta displayen som styr stolens inställning hantering och uiformning av innehållet i displayen förekomst och uiformning av förprogrammerade program hanteringen av musik/tal spelaren med hörlurar - - - hurflyttas stolen - storlek på stol Blir bedömningen att användarvänligheten är "mycket dålig" utesluts sto­ len från fortsatt utvärdering. Bedömningen av användarvänlighet (fasta svarsalternativ) 100 % mycket bra, 67 % bra, 33 % dålig, 0 % mycket då­ lig. Förvaltningsrätten kan inte finna att Sante har visat att förfrågningsun­ derlaget är behäftat med sådana brister som medför att grund för ingri­ pande enligt LOU föreligger. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer kriterierna och utformning för en upphandling. Dessa godtas om de inte strider mot principerna som uppbär upphandlingsprocessen. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen. En utvärderingsmodell ska vara utfor­ mad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, som i detta fall, att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Kommunen har i det Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3731-12 E Avdelning 1 I MALMÖ aktuella förfrågningsunderlaget tydligt beskrivit hur kvalificeringen av anbuden kommer att ske samt hur de olika kriterierna kommer att utvärde­ ras. Det framgår klart att man måste uppfylla steg 1 och 2 för att gå vidare till utvärderingen. Vad gäller användarvänlighet som utvärderingskriterie har i förfrågningsunderlaget även angetts vilka parametrar som kommer att bedömas gällande fåtöljens användarvänlighet, vad som är viktigt för an­ vändarvänligheten samt hur många poäng man kan uppnå. Förvaltningsrät­ ten finner att förfrågningsunderlaget gett anbudsgivama en tillräckligt god bild av vad kommunen kommer att lägga vikt vid sin utvärdering och att det därmed inte är otydligt. Utvärderingen av anbud Den upphandlande myndigheten får inte anta ett anbud som inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Av de under­ liggande handlingarna går att utläsa att kommunen rätteligen har påbörjat utvärderingen av Santes anbud, efter det att anbudet gått vidare från kvali­ ficeringsfasen till utvärderingsfasen. Kommunen har i förfrågningsun­ derlaget klart och tydligt angivit att de inte kommer att fortsätta utvärde­ ring av ett anbud som får omdömet mycket dåligt gällande användarvän­ lighet och komfort. Uteslutningen av Santes anbud från vidare utvärdering har således skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Utvärdering vid offentlig upphandling ska göras objektivt i den meningen att inga ovid­ kommande hänsyn får tas. Det är dock ofrånkomligt att även en objektiv bedömning av inkomna anbud kan rymma ett visst mått av skönsmässighet eller subjektivitet som måste godtas under förutsättning att den upphand­ lande myndigheten håller sig inom ramen för vad förfrågningsunderlaget kan anses tillåta. Det är endast direkta felbedömningar eller brister av viss omfattning som bör leda till ett ingripande enligt LOU. Av de underlig­ gande handlingarna i målet framgår att utvärdering har skett genom att ett flertal representanter från olika personalkategorier har testat fåtöljen. Vid Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3731-12 E I MALMÖ Avdelning 1 en sammantagen bedömning av de olika parametrarna har den av Sante offererade fåtöljen fått betyget dålig användarvänlighet. Att displayen är på engelska var inte enbart anledningen till att fåtöljen fick ett dåligt betyg, utan i Santes fall var displayen svårförstådd i kombination med att den var på engelska. Detta får enligt rätten anses gå under bedömningskriteriema att "starta displayen som styr stolens inställningar" samt under "hantering och utformningen av innehållet i displayen", och är således inte ett nytt skall-krav eller okänt bedörnningskriterium. Det är huvudsakligen förbe­ hållet kommunen att bedöma vilket anbud som bäst uppfyller kraven. Med hänsyn till vad som framkommit i målet finner rätten att vad Sante anfört inte visar att anbudet uppfyller det av kommunen uppställda kravet. Beträf­ fande Santes invändning om att Promas AB i sitt anbud inte har angett nå­ got pris för service- och supportavtal framgår det av handlingarna i målet att Promas AB har lämnat prisuppgift 0 kr. En prisuppgift har således läm­ nats av Promas AB. Det får därmed anses visat att Promas AB uppfyller det av kommunen ställda skall-kravet. Det som Sante åberopat är således omständigheter som inte föranleder till ingripande och ansökan ska följakt­ ligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b LOU) HURMAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU