2013 09/06 14:36FAX FšrvaltningsrŠtten Karls @J0001/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN I KARLST AD DOM 2013-09-06 Meddelad i Karlstad MŒl nr 2670-12 E Dok.Id 84882 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besšksadress RŒdhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se, www. forvaltn ingsrattenikarlstad .domstol .se Expeditionstid mŒndag - fredag 08:00-16:00 S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART I KONKURRENSVERKET 2013-09- 0 6 !i Avd "Jt/ Dnr M´/£Œ7^y LŠnstrafiken …rebro AB, 556184-3334 Box 8013 700 08 …rebro Ombud: Advokat Johanna NŠslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 …rebro SAKEN u jgnf. fŠ>& Aktbil * " ' Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling -LOU DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att LŠnstrafiken …rebro AB ska betala en upphandlingsskadeavgift om 1 500 000 kronor. Sida 1 (20) 2013 09/06 14:36FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0002/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD BAKGRUND LŠnstrafiken …rebro A B (LŠnstrafiken) Šr huvudman fšr kollektivtrafiken i …rebro lŠn. Transam AB (Transam) har varit ett helŠgt dotterbolag till LŠnstrafiken. Den 19 mars 2012 har Transam genom en fusion uppgŒtt i LŠnstrafiken. Den 25 oktober 2010 ingick LŠnstrafiken ett avtal med Transam avseende utfšrande av tjŠnster i en bestŠllningscentral fšr sam- hŠllsbetalda transporter m.m. Avtalet gŠllde frŒn och med den 1 november 2010 och fram till och med fusionen mellan de bŒda fšretagen den 19 mars 2012. SŠmres AB (SŠmres) ansškte om šverpršvning av giltigheten av avtalet mellan LŠnstrafiken och Transam. FšrvaltningsrŠtten i Karlstad bifšll i dom den 26 juli 2011 (mŒl nr 1466-11) SŠmres ansškan och ogiltigfšrkla- rade avtalet. LŠnstrafiken šverklagade fšrvaltningsrŠttens dom till Kam- marrŠtten i Gšteborg, som i lagakraftvunnen dom den 2 december 2011 upphŠvde fšrvaltningsrŠttens dom och avslog ansškan om ogiltighets- fšrklaring av avtalet. KammarrŠtten faststŠllde i domskŠlen att avtalet ingŒtts genom en otillŒten direktupphandling men fann att det fšrelŒg tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse, varfšr det fanns skŠl att lŒta avtalet bestŒ. YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar i ansškan att fšrvaltningsrŠtten jŠmlikt 17 kap. 1 ¤ punkten 2 LOU beslutar att LŠnstrafiken ska betala 1 500 000 kronor i upphandhngsskadeavgift. Konkurrensverket anfšr huvudsakligen fšljande som skŠl fšr sin talan. Avtalets vŠrde Under skriftvŠxlingen i fšrvaltningsrŠtten uppgav SŠmres att vŠrdet av avtalet uppgick till ungefŠr 15 miljoner kronor per Œr. LŠnstrafiken har Sida 2 2670-12 E 2013 09/06 14:37 FAX FšrvaltningsrŠtten Karls tg] 0003/0020 j j , 1 , F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD pŒ frŒga frŒn Konkurrensverket vidgŒtt denna uppgift. Konkurrensverket finner inte skŠl att ifrŒgasŠtta uppgiften och utgŒr dŠrmed ifrŒn att vŠrdet av avtalet uppgŒr till 15 miljoner kronor per Œr. A vtalet har gŠllt under ca 16 VT. mŒnad. Mot denna bakgrund bedšmer Konkurrensverket att vŠrdet av det aktuella avtalet bšr uppskattas till 20 625 000 kronor ((15 000 000 kronor per Œr /12 mŒnader) x 16 Vi mŒnad). …vertrŠdelsens sanktonsvŠrde och avgiftens storlek I fšrevarande mŒl om upphandlingsskadeavgift finns ingen mšjlighet att ompršva huruvida det ingŒngna avtalet Šr en otillŒten direktupphandling eller andra frŒgor som hade betydelse fšr pršvningen i ogiltighetsmŒlet. De bakomliggande omstŠndigheterna har i detta mŒl endast betydelse fšr sanktionsvŠrdet och avgiftens storlek. Upphandlingsskadeavgiftens storlek bšr berŠknas med utgŒngspunkt i det ingŒngna avtalets vŠrde. DŠrefter bšr det pršvas om det fšreligger nŒgra fšrmildrande eller fšrsvŒrande omstŠn- digheter i det enskilda fallet, som kan inverka sŠnkande eller hšjande pŒ avgiften. Konkurrensverket har i mŒl om upphandlingsskadeavgift pŒ grund av otillŒten direktupphandling ansett att avgiften fšr en sŒdan šver- trŠdelse av normalgraden bšr ligga i mitten av den hšgre delen av tiopro- centsskalan, det vill sŠga ca 7 - 8 procent av avtalets vŠrde. Att avtalen har fŒtt bestŒ pŒ grand av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse, kan inte i sig motivera en sŠnkning av upphandlingsskadeavgiften. LŠnstrafiken har redan i ogiltighetsmŒlet fŒtt tillgodorŠkna sig att det fanns tvingande hŠn- syn. Det kan inte ha varit den svenska lagstiftarens avsikt att upphandlings- skadeavgiften ska sŠttas ner sŒ snart det i ett mŒl om šverpršvning av ett avtals giltighet har faststŠllts att det fšrelegat tvingande hŠnsyn till ett all- mŠnintresse. En sŒdan ordning skulle dessutom riskera att vara ofšrenlig med rŠttsmedelsdirektivets krav pŒ att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskrŠckande. €ven om det Šnnu inte gŠllande in-house-undantaget i 2 kap. 10 a ¤ LOU skulle tillŠmpas pŒ avtalet mellan LŠnstrafiken och Transam, skulle avtalet Sida 3 2670-12 E 2013 09/06 14:38FAX FšrvaltningsrŠtten Karls 1210004/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD inte vara undantaget upphandlingsskyldighet (fšrvaltningsrŠtten noterar att 2 kap. 10 a ¤ LOU har trŠtt i kraft den 1januari 2013). Det sŒ kallade verk- samhetskriteriet i nŠmnda paragraf torde nŠmligen inte vara uppfyllt i rela- tionen mellan Transam och LŠnstrafiken. Under Œr 2010 uppgick ersŠtt- ningen till Transam frŒn LŠnstrafiken till 16 282 000 kronor, medan intŠk- terna frŒn andra Šn LŠnstrafiken uppgick till 6 583 000 kronor. Under Œr 2011 uppgick ersŠttningen frŒn LŠnstrafiken till 17 777 000 kronor och intŠkterna frŒn andra Šn LŠnstrafiken uppgick till 6 730 000 kronor. Detta ger vid handen att mer Šn en tredjedel, eller ca 37 procent, av intŠkterna under de tvŒ senaste Œren inte kommer frŒn LŠnstrafiken. NŠr en sŒdan kvantitativt stor andel av Transams intŠkter kommer frŒn andra Šn LŠnstra- fiken Šr det uteslutet att Transam skulle kunna anses bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med LŠnstrafiken. Det medfšr att avtalet mellan LŠnstrafiken och Transam inte hade varit undantaget frŒn lagens tillŠmpningsomrŒde. DŠrmed kan detta inte heller utgšra en fšrmildrande omstŠndighet vid faststŠllandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek i detta fall. En upphandlingsskadeavgift om 1 500 000 kronor utgšr ca sju procent av avtalets vŠrde och Šr enligt Konkurrensverkets mening vid en samman- tagen bedšmning en skŠlig och proportionerlig sanktion fšr LŠnstrafikens otillŒtna direktupphandling. LŠnstrafiken anser att Konkurrensverkets ansškan ska lŠmnas utan bifall och anfšr i svar huvudsakligen fšljande. LŠnstrafiken vitsordar att KammarrŠtten i Gšteborg genom lagakraftvun- nen dom har faststŠllt att avtalet som har ingŒtts mellan LŠnstrafiken och Transam ska bestŒ med hŠnsyn till tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse, att Transam, som var ett helŠgt dotterbolag till LŠnstrafiken den 19 mars 2012 genom fusion har uppgŒtt i LŠnstrafiken, att avtal den 25 oktober 2010 ingicks mellan Transam och LŠnstrafiken och att avtalet gŠllde mel- Sida 4 2670-12 E 13 09/06 14:38FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0005/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD lan den 1 november 2010 och den 19 mars 2012. LŠnstrafiken anser att avgiften i fšrsta hand ska efterges pŒ grund av synnerliga skŠl. Under inga fšrhŒllanden ska upphandlingsskadeavgiften faststŠllas till hšgre Šn en procent av kontraktsvŠrdet, beaktat tolv mŒnader av otillŒtlighet, d.v.s. totalt 150 000 kronor. Ringa fall och synnerliga skŠl LŠnstrafiken menar att det Šr frŒga om ringa fall och synnerliga skŠl. Avta- let Šr samhŠilsviktigt. LŠnstrafiken har fram till Œrsskiftet 2011/2012 varit trafikhuvudman i …rebro lŠn, dŒ den nya kollektivtrafiklagen trŠdde i kraft. Lagen antogs av riksdagen under sommaren 2010. En ny kollektivtrafik- myndighet inrŠttades vid Œrsskiftet 2011/2012. …rebro lŠns landsting Šr numera ny kollektivtrafikmyndighet. Stora omorganisationer var behšv- liga. De tjŠnster som avtalet omfattar utgšr del av vad som mŒste utfšras av den organisation som tillhandahŒller kollektivtrafiken och de samhŠlls- betalda resorna. LŠnstrafiken bedšmde, mot bakgrund av den nya lagstift- ningen som skulle trŠda i kraft, att det var en oerhšrt stor insats att ta fram ett fšrfrŒgningsunderlag i det lŠge man befann sig. Man visste inte vilken myndighet som skulle ansvara fšr de mycket nŠra fšrbundna frŒgorna om kollektivtrafiken och inte heller hur Šgandet av bolag eller annan form skulle se ut mellan regionens kommuner och landsting 14 mŒnader senare. Den nya lagstiftningen om kollektivtrafiken, som trŠdde i kraft den 1 januari 2012, fšranledde svŒrutredda och stora organisationsfšrŠndringar, av vilken Transams roll och de tjŠnster som utfšrdes i bolaget endast var en mycket liten del. €ven om domstolarna har fastslagit att det inte har funnits synnerliga skŠl att direktupphandla ligger omstŠndigheterna nŠra synnerliga skŠl fšr direkt upphandling av avtalet om tjŠnsterna, vilket ska beaktas (se prop. 2009/10:180 s. 198). Avtalet Šr ingŒnget med ett helŠgt dotterbolag. Hade avtalet bestŒtt efter Œrsskiftet 2012/2013 hade det varit tillŒtligt och "lŠkt". Verksamhetskrite- riet hade, om inte fusionen hade genomfšrts, varit uppfyllt efter 1 januari Sida 5 2670-12 E 2013 09/06 14:39FAX FšrvaltningsrŠtten Karls © 0006/0020 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD 2012, om det hade gŒtt att separera frŒn LŠnstrafikens švriga verksamhet. IntŠkterna som avsett tjŠnsterna som utfšrdes under avtalet och efter Œrs- skiftet 2011/2012 har endast kommit frŒn LŠnstrafiken, annat Šn hšgst marginellt. De tidigare Œrsredovisningarna fšr Transam utvisar inte de fšr- Šndringar som organisationsfšrŠndringarna medfšrde nŠr den nya kollek- tivtrafikmyndigheten infšrdes. Det skulle vara stštande att pŒfšra avgift i nulŠget, nŠr det inte ens hade varit frŒgan om en otillŒten direktupphand- ling. A vtalet hade inte ens gŒtt att fšrklara ogiltigt, om en pršvning av fšrhŒllandena hade skett efter den 31 december 2012. Retroaktiviteten i in-house-undantagets utformning frŒn den 1 januari 2013 ska dŠrfšr ges genomslag Šven betrŠffande upphandlingsskadeavgiften. Skulle fšrvalt- ningsrŠtten finna att avgiften inte ska efterges ska avgiften faststŠllas till ett avsevŠrt mycket lŠgre belopp Šn vad Konkurrensverket har yrkat. Avgiftens storlek LŠnstrafiken anser att vid faststŠllande av avgiftens storlek ska fšljande beaktas. Enligt 17 kap. 5 ¤ LOU ska vid faststŠllande av upphandlingsska- deavgiftens storlek sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. Konkurrensverkets instŠllning Šr att omstŠndigheter som hade betydelse fšr pršvningen i ogiltighetsmŒlet inte ska beaktas vid mŒl om upphand- lingsskadeavgift. Det Šr felaktigt och har dessutom underkŠnts av domstol (se FšrvaltningsrŠtten i Jšnkšping, mŒl nr 5355/11). LŠnstrafiken anser att sanktionsvŠrdet ligger i den lŠgre delen av skalan, nŠr ett avtal bestŒr pŒ grund av tvingande hŠnsyn till allmŠnintresse. Det Šr inte frŒga om nor- malgraden av otillŒten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgiften ska generellt sett vara lŠgre i dessa fall Šn nŠr švertrŠdelse sker av avtalsspŠrr eller nŠr otillŒtna direktupphandlingar av andra skŠl angrips. A v fšrarbe- tena framgŒr att nŠr ett avtal fŒr bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse kan det antas att det Œtminstone i vissa fall kan vara frŒga om en švertrŠdelse dŠr sanktionsvŠrdet Šr fšrhŒllandevis lŒgt (se prop. 2009/2010:180 s. 198). Redan av detta skŠl ska inte procentsatsen sŠttas hšgre Šn tre procent. Sida 6 2670-12 E 13 09/06 14:40 FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0007/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD Som fšrmildrande omstŠndigheter ska beaktas att LŠnstrafiken hade pŒbšr- jat fusionsprocessen i september 2011 och fšrsškt att genomfora den sŒ snabbt som mšjligt. Avtalet har naturligtvis inte upphšrt med anledning av den inledda fusionsprocessen utan fšrst nŠr fusionen effektuerats, men vid berŠkningen av upphandlingsskadeavgiften ska det beaktas att fusions- beslutet fattades den 12 oktober 2011. Det innebŠr att avtalet var otillŒtligt under endast tolv mŒnader, fram till dess att en effektiv ŒtgŠrd faktiskt vid- tagits som skulle fšrŠndra situationen helt och hŒllet. En fusionsprocess tar alltid ett visst antal mŒnader. LŠnstrafiken menar vidare att som fšrmildrande omstŠndighet ska beaktas att det Šr frŒga om inkšp av tjŠnst frŒn ett helŠgt dotterbolag. Fšrvisso har undantaget fšr in-house-anskaffning inte tidigare kunnat Œberopas. Emel- lertid hade den verksamhet som Transam bedrev inte intŠkter annat Šn marginellt frŒn annan Šn dess Šgare sedan den nya kollektivfrafikmyndig- heten infšrdes den 1 januari 2012. Det Šr emellertid oerhšrt svŒrt att visa att sŒ sker med tanke pŒ att fusionen Šr genomfšrd. Fusionen gjordes i huvudsak fšr att undkomma upphandlingsproblematiken. I efterhand har ny lagstiftning som rŒtt bot pŒ avtalets giltighet tillkommit, vilket Šven har fŒtt retroaktiv verkan (prop. 2011/12:106 s. 115 f). Det i sig ska kraftigt pŒverka sanktionsvŠrdet i en mildrande riktning. Samordningen av de samhŠllsbetalda resorna med mera, har inneburit att det inte alls har varit frŒga om ett medvetet kringgŒende av upphandlings- lagstiftningen. Med hŠnsyn till den nya kollektivtrafiklagen, som skulle trŠda i kraft den 1 januari 2012, och den omvŠlvande omorganisationsfšr- Šndring som denna nya lagstiftning skulle medfšra var det ursŠktligt att LŠnstrafiken direkttilldelade avtalet till det egna dotterbolaget under šver- gŒngstiden till dess det klarnat hur Šgandet och bolagsstrukturerna skulle se ut och i vilka bolag respektive verksamhet skulle lŠggas. Vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Sida 7 2670-12 E 2013 09/06 14:40 FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0008/0020 ; i j I F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I KARLSTAD Om det t.ex. Šr sŒ att rŠttslŠget Šr oklart bšr det pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig (prop. 2009/10:180 s. 197). Konkurrensverket tillŠgger i yttrande i huvudsak fšljande. OtillŒtna direktupphandlingar betingar ett hšgt sanktionsvŠrde Den švertrŠdelse som ska beivras i fšrevarande mŒl Šr LŠnstrafikens otill- lŒtna direktupphandling nŠr man ingick avtalet med Transam. Det Šr alltsŒ i fšrevarande mŒl frŒga om att ŒsŠtta ett sanktionsvŠrde och besluta om en upphandlingsskadeavgiftfšren av de allvarligaste typerna av švertrŠdelser av upphandlingslagstiftningen. Att den rŠttsliga grunden fšr att besluta om en upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 ¤ punkten 2 LOU skiljer sig frŒn den rŠttsliga grunden i 17 kap. 1 ¤ punkten 3 samma lag, innebŠr inte att de bakomliggande švertrŠdelserna av LOU skiljer sig Œt. Lagstiftaren har uttalat att sanktionsvŠrdet fšr otillŒtna direktupphandlingar ofta kan anses vara hšgt (prop. 2009/10:180 s. 183). Upphandlingsskadeavgiften vid otillŒten direktupphandling i normalfallet bšr dŠrfšr ligga i mitten av den švre delen av tioprocentsskalan. Konkurrensverkets avgiftsmodell innehŒller ett mŠtbart moment. DŠrutš- ver beaktas enligt modellen samtliga relevanta omstŠndigheter i det en- skilda fallet vid faststŠllandet av avgiftens storlek. Avtalets ekonomiska vŠrde Šr det enskilt viktigaste mŒttet pŒ hur allvarlig en viss otillŒten direktupphandling typiskt sett Šr. Med Konkurrensverkets modell blir upp- handlingsskadeavgiften avskrŠckande och effektiv, samtidigt som kraven pŒ rŠttssŠkerhet, proportionalitet och att lika fall ska behandlas lika iakttas. Modellen medfšr att utrymmetfšrskšnsmŠssiga bedšmningar begrŠnsas, samtidigt som alla omstŠndigheter i det enskilda fallet som kan inverka hšjande eller sŠnkande pŒ avgiften beaktas. Konkurrensverket har fŒtt ge- hšr fšr detta synsŠtt i ett stort antal avgšranden frŒn kammarrŠtt och fšr- valtningsrŠtt dŠr yrkade belopp i enlighet med modellen dšmts ut av dom- stolama. Domen frŒn FšrvaltningsrŠtten i Jšnkšping, som LŠnstrafiken Sida 8 2670-12 E 2013 09/06 14:41 FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0009/0020 j j i ' F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M I KARLSTAD hŠnvisar till, Šr den enda avseende otillŒten direktupphandling dŠr en dom- stol frŒngŒtt Konkurrensverkets yrkande i sjŠlva avgiftsdelen. I det fallet fanns det emellertid fšrmildrande omstŠndigheter, vilket fšranledde Kon- kurrensverket att yrka en avgift motsvarande mindre Šn fem procent av avtalets vŠrde. FšrvaltningsrŠtten beslutade dŠrefter om en avgift mot- svarande 3,3 procent. Konkurrensverket har inte gjort gŠllande att omstŠndigheter som hade betydelse fšr pršvningen i ogiltighetsmŒlet inte ska beaktas i fšrevarande mŒl, utan Konkurrensverket anser att samtliga relevanta omstŠndigheter ska beaktas vid bedšmningen av švertrŠdelsens sanktionsvŠrde och fast- stŠllandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek, A t t en sŒdan helhetsbe- dšmning ska gšras innebŠr dŠremot naturligtvis inte att samtliga omstŠn- digheter som LŠnstrafiken anser vara fšrmildrande ska pŒverka sanktions- vŠrdet vid rŠttens bedšmning. Fšr att kunna pŒverka avgiftens storlek ska en omstŠndighet pŒ grund av sakliga skŠl, vid en objektiv bedšmning, vara av relevans fšr sanktionsvŠrdet, OmstŠndigheterna kring den konstaterade švertrŠdelsen medfšr inte att den yrkade avgiften bšr sŠnkas Vad LŠnstrafiken har anfšrt om de pŒstŒdda svŒrigheterna att efterleva LOU pŒ grund av organisatoriska fšrŠndringar och brŒdska vid infšrandet av den nya kollektivtrafiklagstiftningen, utgšr enligt Konkurrensverkets bedšmning inte omstŠndigheter som medfšr att den yrkade avgiften bšr sŠnkas. UtifrŒn fšrvaltningsrŠttens och kamman-Šttens respektive bedšm- ningar i det lagakraftvunna mŒlet Šr det enligt Konkurrensverket tydligt att det inte har varit frŒga om en situation som ligger nŠra synnerlig brŒdska eller synnerliga skŠl. UtifrŒn de beskrivna omstŠndigheterna och domsto- lamas bedšmningar anser Konkurrensverket att en avgift som motsvarar ca sju procent av avtalets vŠrde Šr en rimlig och proportionerlig sanktion fšr den konstaterade švertrŠdelsen. OmstŠndigheterna kan i detta fall inte Sida 9 2670-12 E 2013 09/06 14:42 FAX F…RV AL TNINGSR€TTEN I KARLSTAD D O M FšrvaltningsrŠtten Karls ©0010/0020 sŠgas avvika frŒn vad som Šr vanligt fšrekommande vid otillŒtna direkt- upphandlingar. Att avtalet harfŒtt bestŒ av tvingande hŠnsyn kan inte pŒverka upphand- lingsskadeavgiftens storlek Att ett avtal ogiltigfšrkiaras Šr typiskt sett en ŒtgŠrd som Šr mer ingripande fšr en upphandlande myndighet Šn att betala en upphandlingsskadeavgift. A v bland annat detta skŠl finns undantaget fšr tvingande hŠnsyn endast i mŒl om šverpršvning av avtals giltighet och inte i mŒl om upphandlings- skadeavgift. En upphandlande myndighet ska inte fŒ tillgodorŠkna sig den tvingande hŠnsynen tvŒ gŒnger, det vill sŠga bŒde i ogiltighetsmŒlet och vid bedšmningen av hur stor upphandlingsskadeavgift som ska utgŒ. Vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet mŒste det ocksŒ beaktas att upphand- lingsskadeavgiften Šr en sanktion som enligt rŠttsmedelsdirektiven mŒste utgŒ nŠr avtal har fŒtt bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn, vilken har fšr- anlett att Konkurrensverket Šr skyldigt enligt lag att ansška om upphand- lingsskadeavgift i dessa situationer, i motsats till švriga otillŒtna direkt- upphandlingar dŠr Konkiurensverket sjŠlv fŒr prioritera vilka Šrenden som ska fšranleda en ansškan i domstol. Ett synsŠtt dŠr fšrekomsten av tving- ande hŠnsyn utgšr en fšrmildrande omstŠndighet i mŒl om upphandlings- skadeavgift, skulle medfšra att behovet av det aktuella inkšpet styr hur pass allvarlig švertrŠdelse en viss otillŒten direktupphandling bedšms vara. Detta riskerar att sŠtta upphandlingsskadeavgiftsreglernas avskrŠckande syfte ur spel fšr myndigheter som upphandlar varor, tjŠnster och bygg- entreprenader fšr viktiga och grundlŠggande samhŠllsfunktioner. OtillŒtna direktupphandlingar fšr sŒdana behov skulle dŒ inte kunna beivras med vare sig ogiltighet av ingŒngna avtal eller upphandlingsskadeavgift med en storlek som motsvarar švertrŠdelsens sanktionsvŠrde. Skyldigheten att annonsera upphandlingar enligt LOU fšreligger oavsett vilket behov upphandlingen ska tillgodose. MŒnga upphandlande myndig- heter har i uppdrag att tillgodose viktiga och grundlŠggande samhŠllsfunk- Sida 10 2670-12 E 2013 09/06 14:43FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0011/0020 i i fšr tioner, I det uppdraget ligger Šven att de upphandlingar som behšver genomfšras sker enligt LOU och att myndigheten planerar och genomfšr dessa pŒ ett serišst sŠtt och i god tid. Det bšr i sammanhanget poŠngteras att undantagen fšr synnerlig brŒdska och synnerliga skŠl i LOU innebŠr att en upphandlande myndighet som iakttar normal aktsamhet och tillrŠcklig framfšrhŒllning aldrig behšver stŠllas infšr valet att antingen bryta mot LOU eller att underlŒta att tillhandahŒlla eller upprŠtthŒlla viktiga sam- hŠllsfunktioner. Om den brŒdska som uppstŒr inte kan hŠnfšras till den upphandlande myndighetens bristande planering, utan beror pŒ omstŠndig- heter som myndigheten inte rimligen kunnat fšrutse, Šr det tillŒtet enligt LOU att ingŒ avtal utan fšregŒende annonsering med stšd av undantaget synnerlig brŒdska eller synnerliga skŠl. Om det dŠremot, nŠr brŒdskan kan tillskrivas myndighetens bristande planering eller agerande, uppkom- mer en konflikt mellan att upprŠtthŒlla viktiga samhŠllsfunktioner och skyldigheten att fšlja LOU, har denna lšsts i lagstiftningen pŒ sŒ sŠtt att de allra viktigaste avtalen skyddas frŒn att ogiltigfšrkiaras, men att en alterna- tiv sanktion - upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 ¤ punkten 2 LOU - dŒ istŠllet mŒste utgŒ. Det Šr ocksŒ detta som har skett i fšrevarande fall nŠr domstolarna fann att LŠnstrafikens avtal med Transam utgjorde en otillŒten direktupphandling. Att regelmŠssigt dšma ut en mildare sanktion i dessa fall Šn vad som Šr motiverat utifrŒn …vertrŠdelsens sanktionsvŠrde endast fšr att det fšrelegat tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse, skulle enligt Konkurrensverkets mening vara ofšrenligt med lagstiftningens ŠndamŒl och systemet med alternativa sanktioner. Konkurrensverket menar att vissa av uttalandena 1 1 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD Sida 11 2670-12 E i prop. 2009/10:180 s. 197-199 - enligt vilka det inte synes uteslutas att fšrekomsten av tvingande hŠnsyn skulle kunna pŒverka sanktionsvŠrdet - kan uppfattas som svŒrfšrenliga med reglerna om obligatorisk upphand- lingsskadeavgift nŠr ett avtal som har ingŒtts genom en otillŒten direktupp- handling har fŒtt bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. Konkur- rensverket menar att om det visar sig att fšrarbetsuttalandena inte gŒr att 2013 09/06 14:44 FAX FšrvaltningsrŠtten Karls @10012/0020 i 1 . F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD fšrena med lagstiftningens ordalydelse eller syfte, bšr de inte tjŠna som ledning fšr rŠttstillŠmpningen. SŠrskilt pŒtagligt blir detta nŠr den aktuella lagstiftningen genomfšr EU-direktiv. I sŒdana fall kan den svenska lagstif- taren inte pŒ motsvarande sŠtt som vid rent inhemsk lagstiftning gšra sig till uttolkare av den avsedda innebšrden av regelverket, eftersom denne endast Šr en av mŒnga aktšrer i EU:s kollektiva lagstiftningsprocess. Reglerna om obligatorisk upphandlingsskadeavgift i 17 kap. 1 ¤ punkterna 1 - 2 LOU kommer frŒn rŠttsmedelsdirektivens bestŠmmelser om alterna- tiva sanktioner. Det Šr fšljaktligen frŒga om ett inhemskt regelverk som genomfšr EU-direktiv. Fšrarbetsuttalanden angŒende tolkningen av dess bestŠmmelser kan dŒ inte per automatik utgšra handlingsdirektiv till rŠtts- tillŠmpningen, utan mŒste vŠrderas utifrŒn deras sakliga tyngd. Verksamhetskriteriet var inte uppfyllt Konkurrensverket har i ansškan redogjort fšr varfšr Transam inte kan an- ses ha bedrivit huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med LŠnstrafi- ken, eftersom en alltfšr stor del av Transams intŠkter kommit frŒn andra Šn LŠnstrafiken. LŠnstrafiken har inte bestritt de sakuppgifter ršrande hŠr- komsten av Transams intŠkter, som Konkurrensverket har redogjort fšr. De Šr hŠmtade frŒn Transams Œrsredovisningar och av dessa framgŒr att verk- samhetskriteriet inte var uppfyllt vare sig Œr 2010 eller 2011, d.v.s. bŒde fšre tidpunkten fšr kontraktstilldelningen samt under nŠstan hela avtalets giltighetstid. Transams intŠkter kom under 14 av avtalets 16 V% mŒnaders lšptid i alltfšr stor utstrŠckning frŒn andra Šn LŠnstrafiken. De av Tran- sams intŠkter som LŠnstrafiken redogšr fšr avser endast den verksamhet som bestod av de tjŠnster som omfattades av avtalet med LŠnstrafiken, d.v.s. inte Transams hela verksamhet. Vid en bedšmning av om verksam- hetskriteriet Šr uppfyllt ska hŠnsyn tas till Transams hela verksamhet, efter- som all annan verksamhet endast fŒr vara av marginell karaktŠr. NŒgon fiktiv uppdelning av verksamheten vid berŠkningen av ett eventuellt upp- fyllande av kriteriet Šr sŒledes inte mšjligt. Sida 12 2670-12 E 2013 09/06 14:44 FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0013/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD Sida 13 2670-12 E Vid en pršvning enligt den kommande lydelsen av 2 kap. 10 a ¤ LOU hade avtalet mellan LŠnstrafiken och Transam sŒledes inte varit undantaget upp- handlingsskyldighet enligt LOU, eftersom verksamhetskriteriet inte var uppfyllt. De organisationsfšrŠndringar som LŠnstrafiken har redogjort fšr har skett alltfšr sent (efter Œrsskiftet 2011/12) och omfattar en alltfšr liten period av avtalets totala lšptid (ca 2 Vz mŒnader av totalt 16 V2 mŒnader) fšr att kunna medfšra att verksamhetskriteriet skulle kunna bedšmas vara upp- fyllt vid LŠnstrafikens anskaffning av de aktuella tjŠnsterna frŒn Transam. Det stŒr enligt Konkurrensverket fšljaktligen klart att LŠnstrafikens pŒstŒ- enden ršrande tillŠmpningen av den kommande lydelsen av 2 kap. 10 a ¤ LOU pŒ det aktuella avtalet, inte kan utgšra en fšrmildrande omstŠndighet vid faststŠllandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek. …vrigt Att det inte har varit frŒga om ett medvetet kringgŒende av lagen utgšr inte i sig nŒgon fšrmildrande omstŠndighet. Om det varit frŒga om ett medvetet kringgŒende av LOU hade det utgjort en fšrsvŒrande omstŠndighet som skulle ha inverkat hšjande pŒ avgiftens storlek. Avsaknaden av en sŒdan fšrsvŒrande omstŠndighet utgšr naturligtvis inte dŠrmed en fšrmildrande omstŠndighet som kan sŠnka avgiften. Avtalets vŠrde kan i detta fall inte berŠknas pŒ annat sŠtt Šn utifrŒn att det gŠllde frŒn och med den 1 november 2010 till och med den 19 mars 2012. Konkurrensverket vidhŒller sŒledes att avtalets vŠrde ska berŠknas till 20 625 000 kronor. Konkurrensverket anser att det Šr uteslutet att avslŒ ansškan pŒ grund av att det skulle vara frŒga om ett ringa fall eller att efterge avgiften pŒ grund av synnerliga skŠl. Avgiften bšr faststŠllas till det yrkade beloppet. LŠnstrafiken tillŠgger i yttrande i huvudsak fšljande. 2013 09/06 14:45FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0014/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD Olika sanktionsvŠrde fšr olika typer av upphandlingsskadeavgifter LŠnstrafiken anser att sanktionsvŠrdet fšr de olika typerna av švertrŠdelser i 17 kap. 1 ¤ LOU punkterna 1 - 3 Šr olika. Det finns dŠrfšr skŠl att anse att upphandlingsskadeavgiften inte bšr ligga i den švre delen av tioprocents- skalan nŠr det Šr frŒga om upphandlingar som inte har annonserats och som avser kontrakt dŠr domstol har konstaterat att samhŠllets behov konstate- rats šverspela giltigheten av avtalet. SanktionsvŠrdet ska vara avgšrande vid faststŠllandet av avgiften. Vad fšrarbetena - med hŠnsyn till det bakomliggande EU-direktivet - angivit om otillŒtna direktupphandlingar som en av de allvarliga švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet och att det ska avspeglas i sanktionsvŠrdet, avser - enligt LŠnstrafiken - endast frŒgan om sanktionsvŠrdet i frŒga om …verlŒtelser enligt 17 kap. 1 ¤ punkten 3 LOU. SanktionsvŠrdet fšr otill- lŒtna direktupphandlingar som avser avtal som Šr nšdvŠndiga med hŠnsyn till tvingande intresse Šr generellt sett lŠgre. SanktionsvŠrdet i frŒga om en situation nŠr avtal fŒtt bestŒ trots tvingande hŠnsyn till allmŠnt intresse ska dŠrfšr redan som utgŒngspunkt vara lŠgre Šn fem procent. Fšrmildrande omstŠndigheter I fšrsta hand ska kontraktsvŠrdet berŠknas utifrŒn den tid som avtalet varit i kraft innan LŠnstrafiken agerat fšr att ŒtgŠrda otillŒtligheten av avtalets uppkomst, d.v.s. fusionsbeslutet. Avtalstiden som ska ligga till grund fšr berŠkningen ska dŠrfšr endast vara tolv mŒnader. Om initierandet av fusionen inte beaktas i frŒga om berŠkningen av kon- traktsvŠrdet anser LŠnstrafiken att de av LŠnstrafiken vidtagna ŒtgŠrderna avseende fusionsprocessen utgšr fšrmildrande omstŠndigheter vid faststŠl- landet av sanktionsvŠrdet. Genomfšrandet av fusionen pŒverkar direkt frŒ- gan om upphandlingsskyldigheten och Šgarna Šgde beslutet. Att det sedan enligt lag tar minst sex mŒnader att genomfšra fusionen ska hŠrvid beaktas. Sida 14 2670-12 E 2013 09/06 14:46FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0015/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD LŠnstrafiken menar att fšrmildrande omstŠndigheter kan avse Šven ŒtgŠrd vidtagen efter tidpunkten fšr avtals ingŒende. Utan beaktande av vad som har anfšrts ovan i frŒga om att sanktionsvŠrdet i sig Šr lŠgre vid upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 ¤ punkten 2 anser LŠnstrafiken att den švre delen av skalan, d.v.s. šver 6 - 7 procent av kontraktsvŠrdet ska vara fšrbehŒllen situationer dŠr den upphandlande myndigheten medvetet kringgŒtt upphandlingsreglerna. SŒ Šr inte fallet hŠr. Konkurrensverket tillŠgger i yttrande i huvudsak fšljande. LŠnstrafiken mŒste rimligen ha varit medveten om de faktiska omstŠndig- heterna och det hŠndelsefšrlopp som sedermera av domstolarna bedšmts utgšra en otillŒten direktupphandling. Om det hade funnits krav pŒ uppsŒt fšr att upphandlingsskadeavgift skulle kunna beslutas, hade det kravet sŒ- ledes varit uppfyllt i fšrevarande fall. Om den upphandlande myndigheten anser att det Šr svŒrbedšmt om det Šr tillŒtet eller inte att ingŒ ett visst avtal utan fšregŒende annonsering enligt LOU, bšr det inte utgšra en fšrmild- rande omstŠndighet att myndigheten vŠljer att ingŒ avtalet utan fšregŒende annonsering i stŠllet fšr att iaktta fšrsiktighet och genomfšra en korrekt upphandling. LŠnstrafiken har inte lŠmnat uppgifter som visar att Transams intŠkter frŒn andra Šn LŠnstrafiken verkligen skulle ha minskat i sŒ stor utstrŠckning att de under perioden 1 januari - 19 mars 2012 endast var av marginell karak- tŠr. Konkurrensverket har inte tillgŒng till dessa uppgifter, men finner det osannolikt att intŠkterna frŒn externa kunder skulle ha minskat i sŒ stor omfattning att de endast varit av marginell karaktŠr, nŠr dessa under Œr 2011 uppgick till ca 37 procent av Transams totala intŠkter . Att fusionsprocessen inleddes ett halvŒr fšre fusionen Šgde rum den 19 mars 2012 kan inte sŠnka sanktionsvŠrdet. Det kan vidare noteras att Kon- Sida 15 2670-12 E 2013 09/06 14:46 FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0016/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD kurrensverket har eftersškt i annonsdatabaserna fšr offentlig upphandling huruvida LŠnstrafiken tidigare, fšre avtalet med Transam den 25 oktober 2010, har upphandlat de aktuella tjŠnsterna i konkurrens genom annonse- rade upphandlingar. Konkurrensverket har inte Œterfunnit nŒgra sŒdana upphandlingar. A v Transams Œrsredovisningar fšr Œren 2002-2011 framgŒr att i genomsnitt ca 65 - 75 procent av bolagets totala intŠkter varje Œr under Œtminstone de senaste tio Œren har kommit frŒn LŠnstrafiken. Detta indike- rar att LŠnstrafiken har ingŒtt avtal med Transam utan fšregŒende annonse- ring enligt LOU under lŒng tid Šven fšre 2010 Œrs avtal. Dessutom framgŒr av Œrsredovisningarna att verksamhetskriteriet vid en hypotetisk pršvning enligt den kommande lydelsen av 2 kap. 10 a ¤ LOU samt enligt EU- domstolens rŠttspraxis, inte nŒgon gŒng varit uppfyllt under dessa tio Œr. Detta eftersom intŠkter frŒn andra Šn LŠnstrafiken uppgŒtt till ca 25 - 35 procent av bolagets totala intŠkter och sŒledes inte har varit av endast mar- ginell karaktŠr. Konkurrensverket menar att de ovan beskrivna fšrhŒllan- dena talar fšr att LŠnstrafikens pŒstŒenden om den brŒdska och de svŒrig- heter som enligt bolaget uppstod infšr ingŒendet av 2010 Œrs avtal inte framstŒr som avgšrande fšr beslutet att inte upphandla tjŠnsterna enligt LOU. Tilldelningar av kontrakt till det egna bolaget i strid med upphand- lingsrŠtten har snarare utgjort ett upprepat beteende frŒn LŠnstrafikens sida. LikasŒ medfšr dessa fšrhŒllanden att verksamlietskriteriets eventuella uppfyllande under perioden den 1 januari - 19 mars 2012 inte bšr kunna fa nŒgot genomslag vid bedšmningen av švertrŠdelsens sanktionsvŠrde. DOMSK€L TillŠmpliga bestŠmmelser I mŒlet gŠller bestŠmmelserna i 16 kap. och 17 kap. LOU i den lydelse de hade enligt lagen (2010:571) om Šndring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, som gŠllde frŒn och med den 15 juli 2010 till och med den 31 oktober 2011. Sida 16 2670-12 E 2013 09/06 14:47 FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0017/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD AllmŠn fšrvaltningsdomstol fŒr enligt 17 kap. 1 ¤ LOU besluta att en upp- handlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskadeav- gift) om Sida 17 2670-12 E 1. 2. allmŠn fšrvaltningsdomstol i ett avgšrande som har vunnit laga kraft faststŠllt att ett avtal fŒr bestŒ, trots att det har slutits i strid med bestŠmmelserna om avtalsspŠrr i 16 kap. 6, 8 eller 9 ¤, allmŠn fšrvaltningsdomstol i ett avgšrande som har vunnit laga kraft faststŠllt att ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse enligt 16 kap. 16 ¤, eller 3. myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 ¤, 13 kap. 2 eller 5 ¤, 14 kap. 5 ¤ eller 15 kap. 4 eller 6 ¤. Upphandlingsskadeavgiften ska enligt 17 kap. 4 ¤ LOU uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 ¤¤ eller 15 kap. 3 a ¤ LOU. Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska, enligt 17 kap. 5 ¤ LOU, sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. A vgiften fŒr efterges, om det finns synner- liga skŠl. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Grund fšr att pŒfšra uvphandlimsskadeavgift A v fšrarbetena till bestŠmmelserna om upphandlingsskadeavgift (prop. 2009/10:180 s. 370) framgŒr bl.a. fšljande. Fšr det fall en leverantšr har fšrt talan om ogiltighet av avtalet, och rŠtten har beslutat att avtalet fŒr bestŒ pŒ grund av ett tvingande allmŠnintresse, sŒ Šr det i mŒlet om upp- handlingsskadeavgift frŒga om en situation dŠr Šndringsdirektivet krŠver att en sanktion ska pŒfšras. 2013 09/06 14:48 FAX FšrvaltningsrŠtten Karls © 0018/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD Vidare framgŒr av fšrarbetena (a. prop. s. 198) bl.a. fšljande. I sŠllsynta fall, nŠr švertrŠdelsen fŒr anses ringa, bšr det kunna aktualiseras om nŒgon avgift šver huvud taget ska pŒfšras. Regeringen vill understryka att utgŒngspunkten Šr att bestŠmmelsen bšr komma till anvŠndning endast i sŠllsynta fall och det ska i detta sammanhang Šven erinras om att det i de direktivstyrda fallen fšljer att det ska finnas en alternativ sanktion till ogiltighet i dessa fall, varfšr utrymmet att anse en švertrŠdelse som ringa och underlŒta att pŒfšra en avgift Šr ytterst begrŠnsat. KammarrŠtten har i lagakraftvunnen dom angŒende šverpršvning av gil- tigheten av det aktuella avtalet faststŠllt att avtalet ingŒtts genom en otill- lŒten direktupphandling men funnit att avtalet fŒr bestŒ av tvingande hŠn- syn till ett allmŠnintresse. Utrymmet fšr att anse en švertrŠdelse som ringa och underlŒta att pŒfšra en avgift Šr som framgŒr ovan ytterst begrŠnsat. FšrvaltningsrŠtten anser inte att vad LŠnstrafiken anfšrt medfšr skŠl fšr att underlŒta pŒfšra upphandlingsskadeavgift. Grund fšreligger dŠrmed fšr att ta ut upphandlingsskadeavgift. Vad LŠnstrafiken har anfšrt medfšr inte att švertrŠdelsen ska anses som ringa. Eftergift av upphandlingsskadeavgiften och avgiftens storlek FšrvaltningsrŠtten har dŠrefter att pršva om avgiften ska efterges eller sŠt- tas ned till ett lŠgre belopp. Till ledning fšr hur beloppet nŠrmare ska be- stŠmmas anges i fšrarbetena (se prop. 2009/10:180 s. 197 f.) bl.a. fšljande. Som framgŒtt tidigare anses exempelvis otillŒtna direktupphandlingar vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet i dessa fall ofta kan anses vara hšgt. Vidare kan avtalstidens lŠngd och vŠrdet pŒverka sanktionsvŠrdet pŒ sŒ sŠtt att sanktionsvŠrdet anses hšgre om en otillŒten direktupphandling gjorts och avtalet i frŒga avser en fšrhŒllandevis lŒng tid eller hšgt vŠrde. NŠr det Šr frŒga om avtal som lšper under lŒng tid kan det antas att andra leverantšrer som skulle ha kunnat komina i frŒga lšper stšixe skada Šn vid ett kortvarigt avtal som mšjliggjort en upphandling med konkurrensutsŠttning ha gjorts Sida 18 267042 E 13 09/06 14:49FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0019/0020 F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD efter en kortare tid. Om det i det enskilda fallet fšreligger synnerliga skŠl ska avgiften kunna efterges. Med synnerliga skŠl Œsyftas nŠrmast situatio- ner dŠr det skulle framstŒ som orimligt eller stštande att ta ut avgiften. LŠnstrafiken har framfšrt flera skŠl fšr nedsŠttning av avgiften, bl.a. att det var ursŠktligt att direkttilldela avtalet till det egna dotterbolaget pŒ grund av de svŒrutredda och omvŠlvande organisationsfšrŠndringar som ny lag- stiftningskullemedfšra.Enligt fšrvaltningsrŠttens uppfattningkanemel- lertid vad som har framkommit ršrande detta inte utgšra omstŠndigheter som ska pŒverka upphandlingsskadeavgiftens storlek. Av uppgifterna frŒn Konkurrensverket att dšma har tilldelningar av kontrakt till det egna bola- get i strid med upphandlingsrŠtten snarare utgjort ett upprepat beteende frŒn lŠnstrafikens sida. Lagstiftaren har genom bestŠmmelserna i 2 kap. 10 a ¤ LOU infšrt ett s.k. in-house-undantag, vilket trŠdde i kraft den 1 januari 2013. Enligt šver- gŒngsbestŠmmelser ska den nya bestŠmmelsen tillŠmpas Šven i fall dŒ avtal har slutits fšr ikrafttrŠdandet. LŠnstrafiken har anfšrt att dŒ avtalet Šr ingŒnget med ett helŠgt dotterbolag hade avtalet varit tiilŒtligt och "lŠkt" fšr det fall det hade bestŒtt efter Œrsskiftet 2012/2013. LŠnstrafiken menar att avtalet inte hade gŒtt att fšrklara ogiltigt om en pršvning av fšrhŒllan- dena hade skett efter den 31 december 2012 och att detta skulle vara ett skŠl till att efterge eller sŠtta ned upphandlingsskadeavgiften. Mot detta talar Konkurrensverkets sakuppgifter hŠmtade frŒn Transams Œrsredovis- ningar, vilka inte har bestritts i av LŠnstrafiken. Enligt dessa uppgifter var verksamhetskriteriet inte uppfyllt vare sig Œr 2010 eller 2011. Fšrvaltnings- rŠtten anser sŒledes att LŠnstrafiken inte har visat att verksamhetskriteriet skulle ha varit uppfyllt pŒ sŒ sŠtt att avtalet genom švergŒngsregler inom en snar framtid hade varit tillŒtet. LŠnstrafiken har anfšrt att den omstŠndigheten att avtalet fick bestŒ pŒ grund av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse ska utgšra en fšrmild- Sida 19 2670-12 E 2013 09/06 14:49FAX FšrvaltningsrŠtten Karls ©0020/0020 i F…RV AL TNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD rande omstŠndighet. SŒsom redan anfšrts ovan Šr det just i de fall dŠr rŠtten har beslutat att avtalet fŒr bestŒ pŒ grund av ett tvingande allmŠn- intresse som direktivet krŠver att en sanktion ska pŒfšras. Vad LŠnstrafiken har anfšrt utgšr sammanfattningsvis inga fšrmildrande omstŠndigheter. Konkurrensverket har yrkat att upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till cirka sju procent av kontraktsvŠrdet och fšrvaltningsrŠtten finner mot bakgrund av vad som anfšrts i det fšregŒende inte skŠl att be- stŠmma avgiften till ett lŠgre belopp. NŒgra synnerliga skŠl fšr att avgiften helt ska efterges fšreligger inte. Konkurrensverkets ansškan ska dŠrfšr bifallas. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B) Olle Sundberg rŒdman MŒlet har fšredragits av fšrvaltningsrŠttsjuristen Monica KrunegŒrd Sida 20 2670-12E