FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKA NDE DOM 2017-12-08 Meddelad i Göteborg Mål nr 7561-17 KONKURRENSVERKE1 1 KVD Kvarndammen AB, 556746-1180 Ellesbovägen 150 442 90 Kungälv MOTPART Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 507888 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7561-17 I GÖTEBORG 2017-12-08 BAKGRUND Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad (nämnden) genomför en öppen upphandling av ramavtal avseende Avyttring avfordon, maskiner och lös egendom, dnr 395/16. Av tilldelningsbeslut den 21 juni 2017 framgår att annan leverantör än KVD Kvamdammen AB (KVD) vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. KVD ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen avseende delområde A ska göras om. I andra hand yrkas att utvärderingen avseende delområde A görs om och att det klart anges på vilken grund till­ delning har skett, trots lika pris. Till stöd för talan anför KVD bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud utvärderas på pris: Punkten 1.4.1 anger att leverantör ska lämna pris på samtliga områden och punkten 1.2.10 anger bl.a. att upphandlingen avslutas genom att nämnden och Västra Götalandsregionen tecknar separata ramavtal med en leverantör per område. Det får därmed anses klarlagt att varje anbud som lämnas avser ett del­ område och ska utvärderas var för sig. Det anges inte hur kontrakt tilldelas vid lika pris. KVD har lämnat ett lika lågt pris som vinnande leverantör avseende del­ område A, men har inte tilldelats kontraktet. Detta strider mot likabehand­ lingsprincipen och KVD lider skada på grund av att inte tillåtas konkurrera på lika villkor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-08 Nämnden yrkar att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. I upphandlingen har anbudsgivama lämnat priser för avyttring av person­ bilar/lätta lastbilar, för tunga fordon inklusive entreprenad-, lantbruks- och parkmaskiner och ambulanser samt för lösöre. Priser har även lämnats för rekonditionering av bilar och andra fordon. Upphandlingen har inte delats upp i tre olika områden som ska utvärderas och tilldelas var för sig då det underlättar för beställarna att kunna vända sig till en och samma leverantör för avyttring av både fordon, maskiner och lösöre. Nämnden och Västra Götalandsregionen kommer alltså att var för sig att teckna ramavtal med en och samma leverantör för alla områden. I de fall nämnden avsett att utvärdera och tilldela olika områden i en ramavtals­ upphandling hade det uttryckligen framgått av upphandlingsdokumenten. När det inte har angetts i upphandlingsdokumenten att upphandlingen avser delområden som ska utvärderas och tilldelas var för sig är den naturliga utgångspunkten att utvärdering och tilldelning kommer att göras som en helhet. Det framgår av upphandlingsdokumenten under punkten 1.2. I O "Delade anbud" att anbudsgivama måste lämna anbud på alla områden, vilket inte är fallet där delområden utvärderas och tilldelas var för sig. Avsikten med en uppdelning av en upphandling i mindre områden är att underlätta för små och medelstora leverantörer att kunna lämna anbud. Att kombinera en sådan konstruktion med ett krav som innebär att anbudsgivama trots uppdelningen är tvungna att lämna anbud på alla områden skulle förfela uppdelningssyftet. Eftersom de tre områdena i aktuell upphandling inte ska utvärderas och till­ delas var för sig utan ramavtal tecknas med en leverantör för samtliga del­ områden fyller kravet att anbud måste lämnas på alla områden en funktion. 7561-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-08 Det framgår även av kravet på referensuppdrag (punkt 1.3 .2.8) att referens­ uppdragen ska visa att anbudsgivama har erfarenhet av både fordon, maskiner och lösöre. Detta krav skulle vara oproportionerligt för det fall de olika områdena skulle utvärderas och tilldelas var för sig. Under punkten 1.4.1 Tilldelning av kontrakt framgår att det anbud som upp­ fyller kvalificeringskraven och har lägst pris ska antas i upphandlingen. Samtliga anbud är kvalificerade och tilldelning har gjorts till den leverantör som offererat lägst pris. Det är riktigt att KVD har samma utvärderingsvärde som vinnande leverantör avseende delområde A. Vad avser område B har KVD dock ett högre utvärderingsvärde, varför vinnande leverantör har lägst pris i upphandlingen. Delområde C har inte ingått i utvärderingen eftersom den uppskattade volymen för det området är så liten. Detta visar också att de tre områdena inte skulle utvärderas och tilldelas var för sig. KVD vidhåller sin ansökan och tillägger bl.a. följande. Av resultatrapporten framgår klart att upphandlingen är uppdelad i tre del­ områden som ska utvärderas var för sig. Detta vinner ytterligare stöd av att upphandlingen avslutas genom att nämnden och Västra Götalandsregionen enligt punkten 1.2.4 i förfrågningsunderlaget tecknar separata ramavtal med en leverantör per område. Påståendet att områden syftar på de olika organi­ sationsnumren och att avsikten endast var att teckna avtal med en leverantör stämmer inte med den text som också återfinns under punkten 1.1.11 " i det fall ramavtal tecknas med flera leverantörer". Vid den RFI som föregick upphandlingen framkom klart att avsikten med att begära in anbud på samtliga områden var att se till att man erhöll den bästa och mest fördelaktiga tjänsten inom vart och ett av de tre del­ områdena. Att inte utvärdera område C är ganska vanligt då detta område är närbesläktat med område B. Vid RFI-mötet framfördes att anledningen till 7561-17 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-08 att alla skulle lämna anbud på alla områden var att man var rädd att inte få anbud på delområdena B och C. Önskemål eller krav på att man endast ville ha en leverantör framfördes inte. - Mot denna bakgrund framstår det som mycket märkligt att begära separata priser/anbud på delområdena samt att hänvisa till att man kan komma att teckna avtal med olika leverantörer och sedan inte genomföra utvärderingen på detta sätt. Nämnden tillägger bl.a. följande. RFl-mötet som hölls innan upphandlingen var ett informationsmöte. Den information som lämnas vid ett sådant möte är på inget sätt bindande för den upphandlande myndigheten. Det som är av betydelse i överprövningen är vad som därefter anges i upphandlingsdoku­ mentet. Vad som kan ha sagts på RFl-mötet saknar i detta fall relevans för överprövningen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Frågan i målet är om det finns sådana brister i upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). 5 7561-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7561-17 I GÖTEBORG 2017-12-08 Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Förevarande upphandling avser enligt förfrågningsunderlaget avyttring av motorfordon, maskiner och lös egendom. I förfrågningsunderlaget ställs krav på att lämna anbud på samtliga delområden. Av förfrågningsunderlaget under rubriken Grundför tilldelning av kontrakt framgår endast att det an­ bud som uppfyller kvalificeringskraven och har lägst pris kommer att antas. Av denna skrivning går det därför inte att dra slutsatsen att delområdena ska utvärderas och tilldelas var för sig. Inte heller förfrågningsunderlaget i övrigt ger tillräckligt stöd för ett sådant antagande. Förvaltningsrätten kan visserligen konstatera att förfrågningsunderlaget hade kunnat få en mer stringent och tydlig utformning, men att denna brist inte kan anses ha varit av sådan art eller omfattning att kravet på transparens åsidosatts. Förfråg­ ningsunderlaget får därmed anses vara tillräckligt klart och tydligt utformat för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå hur utvärderingen skulle komma att genomföras. Därutöver kommer att den upphandlande myndigheten får anses ha ett visst tolknings­ företräde gällande skrivningar i det egna förfrågningsunderlaget så länge det tillämpas inom ramen för unionsrättens principer. Så får anses ha skett i detta fall. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-08 KVD har sammanfattningsvis saknat tillräckliga skäl för sin tolkning av förfrågningsunderlaget, dvs. att delområdena ska utvärderas och tilldelas var för sig. Det är sålunda inte visat att Nämnden för inköp och upphandling har genomfört upphandlingen i strid med LOU eller EU-rätten i övrigt. Skäl för ingripande med stöd av LOU saknas därför. Ansökan ska därmed avslås HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Hans-Erik Jonasson F.d. lagman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Michael Koch. 7561-17 7 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, Bilaga 1 www.domstol.se "' r-'- { I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom 1 Behöver ni fler upplysningar om hur man c§ � överklagar kan ni vända er till förvaltnings- rätten. \Vww.domstol.se