FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2019-11-26 Mål nr 3386-19 Sida 1 (18) SÖKANDE Hermods AB, 556044-0017 Box 36 101 20 Stockholm Aktbil Meddelad i Jönköping JC Avd Dnr KSnr Ombud: Advokaten Pontus Scherp och juristen William Svärd Norburg & Scherp Advokatbyrå AB Birger Jarlsgatan 15 111 45 Stockholm MOTPART Borås Stad, Upphandlingsenheten 501 80 Borås SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Borås Stad (kommunen) har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som benämns "Utbildning i Svenska för invandrare" (ref: 2018-00105IN). Fyra leverantörer (däribland inte Hermods AB) har lämnat anbud och samtliga har ansetts kvalificerade. Vid anbudsprövningens utvärderingsdel antogs an­ budet från Exlearn Education AB som det kvalificerade anbud som var eko­ nomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Hermods AB (bolaget) har ansökt om överprövning. KONKURRENSVERKET f <,]' ·-It ..... �7 (,.,,. � Dok.Id 308861 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se ,vww.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 Upphandlingsdokumenten Upphandlingsföremålet Upphandlingsföremålet omfattar ramavtal för tillhandahållande av tjänster i form av utbildning i svenska för invandrare (SFI) för den kommunala verk­ samheten i Borås Stad. Den utbildningen som upphandlas består av studie­ vägarna 1 A, 1 B, 2 B, 2 C, 3 C och 3 D samt läs- och skrivinlärning. Den nämnda läs- och skrivinlärningen knyts inte till någon av kurserna A-D, utan utgör en egen del, som kan läsas fristående eller kombineras med nå­ gon av kurserna. Endast en anbudsgivare kommer att antas. Avsedd avtals­ period är två år, med möjlighet till maximalt två års förlängning. Varken al­ ternativa utföranden eller reservationer är tillåtna. Krav Genom anbudssvar accepterar anbudsgivaren samtliga föreskrivna krav och villkor i upphandlingsdokumenten. Anbudssvar innebär även ett intyg på att uppgifter i anbud och bilagor är sanningsenliga. Undervisande personal (i lydelse enligt upplysning om upphandlingsdoku­ menten i form av publicerat svar nr 18) Ordinarie undervisande lärare (d.v.s. inte vikarier som undervisar tillfälligt [se publicerat svar nr 39], förvaltningsrättens anm.) ska ha behörighet för att undervisa i SFI. Det innebär lärarlegitimation (eller inlämnad ansökan om lärarlegitimation som behandlas av Skolverket) samt minst 30 högskolepo­ äng i svenska som andraspråk. Undantag från kravet på behörighet kan gö­ ras för lärare som genomgår behörighetsgivande utbildning, efter överens­ kommelse med kommunen. Leverantören ansvarar för att erforderlig kom­ petens och kapacitet finns hos leverantören under hela avtalsperioden avse­ ende samtliga tjänster som omfattas av detta avtal. Senast fyra veckor innan avtalsstart ska kontrakterad leverantör meddela kommunen: - En personbeskrivning i form av CV på undervisande personal I JÖNKÖPING Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 - En kopia på lärarlegitimation/examensbevis på undervisande personal. Observera! Om personal byts ut får personen endast ersättas med personal som har likvärdig kompetens och erfarenheter. Vite vid brist För den händelse leverantören brister vid utförandet av uppdraget är denne skyldig att inom skälig tid vidta rättelse. Kommunen ska, utan dröjsmål efter det att man märkt bristen eller felet, skriftligen anmäla detsamma till leve­ rantören samt uppmana denne att senast vid angivet datum avhjälpa bristen eller felet. Borås Stad äger rätt att förena en uppmaning att vidta rättelse med ett vite. Vitesbeloppet ska bestämmas med hänsyn till den avropade ut­ bildningens totala kostnad vid ett fullföljt genomförande och utfaller om rät­ telse inte vidtagits inom den angivna tidsfristen. Utkrävande av vite innebär inte att kommunen avstår från eventuell rätt till skadestånd enligt skade­ ståndslagen (1972:207). Upplysningar om upphandlingsdokumenten iform av publiceradefrågor och svar Undervisande personal Fråga 39: Beträffande krav under punkten "4.1.8 Undervi­ sande personal": Vi förstår att intentionen med upphandlingen är att säkerställa en hög leveranskvalitet genom höga kompe­ tenskrav. Ni beskriver också hur egenregin har jobbat och lyckats med frågan. Dock är den sammanlagda tillgången på efterfrågad kompetensnivå (enligt Skolverket) inte i balans med efterfrågad volym (hur många lärare som behövs för att leverera uppdraget). Vi ser att ställda krav på lärarnas kompe­ tens riskerar att få följder i form av att den externa leverantö­ ren tvingas att rekrytera från kommunens behöriga lärare. Detta kan komma att skapa en karusell som vi inte eftersträvar. Vi ser också redan nu att en extern leverantör inte har förut­ sättningar att upprätthålla efterfrågad nivå under avtalstiden. Med anledning av detta vill vi redan nu flagga för att intention och rådande förutsättningar inte är i balans. Tacksam för ut­ veckling av stadens resonemang i frågan. Svar 39: Vi är medvetna om att det kan finnas svårigheter att få tillräckligt många behöriga lärare. Det är dock vår ambition I JÖNKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 att samtliga lärare ska vara antingen behöriga eller på väg att få behörighet (genom behörighetsgivande utbildning). Kravet på behörighet gäller ordinarie undervisande personal, d.v.s. inte vikarier som undervisar tillfälligt. Möjlighet att leva upp till kravet genom att läraren deltar i behörighetsgivande utbild­ ning finns också. I övrigt måste frågan om dispens enligt skol­ lagen prövas i varje enskilt fall och gälla under en begränsad period med ambitionen att rekrytera en behörig lärare. Fråga 40: Av Skolverkets personalstatistik för komvux, SFI, i Borås stad, framgår att antalet tjänstgörande lärare är 46, varav 16 har lärarlegitimation, se: https://siris.skolverket.se/reports/rwservlet?cmdk ey=common&geo=1&report=personal_amne2& p_flik=G&p_verksform=37&p_hman=&p_niva= S&p_amne=&P_VERKSAMHETSAR=2018&P _KOMMUNKOD= l 490&P_LANKOD= l 4&p_s kolkod=&p_hmankod=). Under fråga 6 har kommunen också angett att upphandlad leverantör i dagsläget inte har några behöriga SFl-lärare. Mot den bakgrunden framstår kommunens krav på att undervisande lärare ska ha behörighet för undervisa i SFI, d.v.s. ha lärarlegi­ timation eller ha lämnat in ansökan om lärarlegitimation som behandlas av Skolverket, samt minst 30 högskolepoäng i punkten 4.1.8 i upphandlingsdokumenten som oproportioner­ ligt och svåruppnåeligt. Av 2 kap. 18 § skollagen följer att en person som inte är legitimerad och behörig ändå får bedriva undervisningen, under förutsättning att det inte finns någon i huvudmannens organisation som uppfyller kraven. Om det saknas en lärare med legitimation och rätt behörighet inom organisationen kan huvudmannen alltså låta en annan lärare utan legitimation och rätt behörighet bedriva undervisningen, under förutsättning att denna person har tillräcklig kompetens och är lämplig för det. I förarbetena till bestämmelsen anges: "Finns det ingen sådan person inom huvudmannens organisat­ ion bör huvudmannen göra ansträngningar för att rekrytera en legitimerad och behörig lärare eller förskollärare. Visar det sig sedan saknas sökande med legitimation och rätt behörighet får en annan lärare eller förskollärare tillfälligt bedriva undervis­ ningen". Gäller motsvarande undantag i denna upphandling? Svar 40: Det kommer inte att medges någon generell dispens i upphandlingen utan utgångspunkten är att anordnaren ska göra det som krävs för att personalen ska vara behörig. I enskilda fall, när det saknas behöriga sökande, kan dispens medges uti­ från de kriterier som anges i lagen (2 kap. 18 §). I JÖNKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 I JÖNKÖPING Vite vid brist Fråga 50: Under punkten 7.18.2.2 anges att "Borås Stad äger rätt att förena en uppmaning att vidta rättelse med ett vite. Vi­ tesbeloppet ska bestämmas med hänsyn till den avropade ut­ bildningens totala kostnad vid ett fullföljt genomförande och utfaller om rättelse inte vidtagits inom den angivna tidsfris­ ten". Vi ber er konkretisera hur vitesvillkoren i praktiken kom­ mer att användas om leverantör inte lyckas rekrytera behöriga och legitimerade lärare beroende på att tillgången på dessa lä­ rare helt enkelt är för liten i kommunen? Svar 50: I samband med att kommunen genomför kvalitetssäk­ ring i verksamheten kontrolleras behörighet och andra krav i avtalet. I det fall man inte uppnår kraven i avtalet får anordna­ ren en viss tid på sig att åtgärda bristen utifrån en handlings­ plan. I fallet med lärarbehörighet kan det då handla om både rekrytering av lärare och att lärare påbörjar fortbildning. Om anordnaren vidtagit tillräckliga åtgärder tillämpas inget vite. I tidigare fall har vite använts vid några tillfällen och vitesbelop­ pet har då bestämts med hänsyn till vidtagna åtgärder. Exem­ pel: Vid ett tillfälle saknades fyra behöriga lärare. För två av lärarna hade vissa åtgärder vidtagits vilket gav 2 500 kr per lä­ rare i vite. För två av lärarna hade inga åtgärder vidtagits, vil­ ket gav 5 000 kr per lärare i vite. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Inställning De i upphandlingsdokumenten föreskrivna villkoren avseende undervisande personal och vite vid brist strider mot LOU och har inte kunnat accepteras av bolaget. Bolaget har därför inte kunnat lämna anbud i upphandlingen, Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 trots att det haft intresse att göra så. Felet i upphandlingen medför därmed att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Undervisande personal Det råder nämligen stor brist på behöriga SFl-lärare i regionen. Skolverkets personalstatistik visar att endast 16 av 46 tjänstgörande SFI-lärare i Borås har lärarlegitimation. Såvitt bolaget kunnat utröna är majoriteten av dessa 16 legitimerade SFl-lärare anställda av kommunen. Det ska framhållas att bris­ ten på behöriga SFI-lärare inte är isolerat till Borås. Sifforna för Borås är i linje med siffrorna för hela riket, där i genomsnitt bara 39 procent av tjänst­ görande SFI-lärare är legitimerade. Bristen på behöriga SFI-lärare illustreras också tydligt av att den nuvarande upphandlade leverantören av SFI - utbild­ ning i Borås inte har någon behörig lärare över huvud taget, och att andelen behöriga lärare hos denna leverantör varierat mellan 16 och 22 procent un­ der de senaste årens avtal med kommunen. Eftersom det finns så :fa behöriga SFl-lärare i Borås är det i praktiken omöjligt för en leverantör att rekrytera enbart behöriga lärare i tillräckligt stor utsträckning för att kunna fullgöra avtalet med kommunen. En teoretisk möjlighet skulle kunna vara att rekry­ tera de behöriga lärare som arbetar för kommunen. En sådan ordning skulle dock innebära att andelen behöriga lärare i kommunens verksamhet i egen regi minskade, vilket knappast kan vara kommunens avsikt. Bolaget har förståelse för att kommunen vill att undervisningen ska hålla god kvalitet. Kravet på att samtliga lärare ska vara behöriga går dock långt utöver vad som är nödvändigt och proportionerligt för att uppnå syftet med upphandlingen, nämligen att ge vuxna invandrare grundläggande kunskaper i svenska språket. Undervisningen kan bedrivas även med en andel icke-be­ höriga lärare. Syftet med upphandlingen kan - och måste, under rådande lärarbrist - således uppnås även utan ett så strängt krav de i upphandlings­ dokumenten föreskrivna villkoren medför. I JÖNKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 Kravet på behöriga lärare är i de ursprungliga upphandlingsdokumenten formulerat som ett krav som måste upprätthållas under hela upphandlingen och avtalstiden. I senare publicerade frågor och svar har kommunen dock meddelat att kravet kan komma frånfallas i viss utsträckning. Därmed har kommunen även varit skyldig att kommunicera tydligt med alla potentiella leverantörer under vilka förutsättningar undantag kommer att göras. Kom­ munen har dock varken i de ursprungligen kommunicerade upphandlingsdo­ kumenten eller i senare publicerade frågor och svar preciserat vilka konkreta förutsättningar som ska vara uppfyllda för att det undantag ska medges. Det har därför inte varit möjligt för presumtiva anbudsgivare att förutse vad kra­ vet egentligen innebär och hur det kommer att tillämpas. De besked som lämnats från kommunen, både under upphandlingen och i förvaltningsrätten, får ändå tolkas som att kommunen åtminstone inte avser att tillämpa 2 kap. 18 § skollagen regelmässigt. Det står klart att kommunen avser att tillämpa andra, strängare kriterier för undantag från kravet på behöriga lärare än vad som finns i skollagen, men kommunen har inte förklarat på vilket sätt krite­ rierna skiljer sig. Kommunens krav på enbart behöriga lärare går således längre än lagstiftningen, varför det även av detta skäl är oproportionerligt. Att kommunen har fått in anbud från ett fåtal leverantörer som påstår sig uppfylla kraven innebär inte att kravet är proportionerligt. Eftersom det i en­ lighet med det ovan anförda är i praktiken omöjligt att uppfylla kravet visar det, om något, att upphandlingsdokumenten är otydliga då olika leverantörer uppenbart gjort skilda tolkningar av kommunens vaga besked om eventuella undantag från kravet. Anbuden innebär således inte att leverantörerna i fråga faktiskt kan leva upp till kraven, utan torde bygga på en förhoppning om att undantag ska meddelas. Vite vid brist I JÖNKÖPING Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 Ett avtalat vite kan generellt beskrivas som ett på förhand bestämt skade­ stånd. Syftet kan vara dels att förenkla beloppsbestämningen vid svåra ska­ deberäkningar, dels att vitet föngerar som påtryckningsmedel så att den andre parten fullgör sina förpliktelser (se Adlercreutz m.fl., Avtalsrätt I, 14 u., s. 340). Den vitesklausul som finns i upphandlingen är något helt annat. Enligt ordalydelsen tycks det stå kommunen fritt att besluta om vite eller av­ stå från det. Det finns inte heller några vitesbelopp angivna eller någon be­ gränsning av antalet gånger det kan utgå. Det enda som anges är det oklara uttrycket att vitesbeloppet ska bestämmas "med hänsyn till den avropade ut­ bildningens totala kostnad vid ett föllföljt genomförande", vilket inte ger nå­ gon ledning om tillämpningen. I publicerade frågor och svar ombads kom­ munen att förtydliga hur vitesregeln kommer att tillämpas när det visar sig att den vinnande leverantören på grund av bristen på legitimerade SFI-lärare inte kan uppfylla kravet i punkten 4.1.8. Kommunen svarade att om leveran­ tören vidtagit s.k. tillräckliga åtgärder kommer något vite inte tillämpas. Kommunen gav också ett historiskt exempel från ett annat avtal. Av svaret framgår inte vad tillräckliga åtgärder innebär, hur vitet ska beräknas i det nu aktuella avtalet, hur ofta vite kan utgå eller under vilka omständigheter. Det går därför inte att avgöra om det vid en brist avseende kravet på behöriga lä­ rare ska utgå ett vite varje för varje obehörig lärare oavsett hur länge eller i vilken omfattning de undervisar, om det är ett vite för varje dag, vecka eller unclervisningstimme sådan lärare utför uppdraget, eller för elen delen om vi­ tet kommer att vara tusen kronor eller en miljon. Ännu mindre framgår hur vite ska beräknas vid andra brister i efterlevnaden av avtalet. Eftersom en vitesklausul är ett avsteg från de skadeståndsregler som annars skulle gälla enligt dispositiv rätt måste det krävas att viteklausuler är särskilt tydliga. Vi­ tesklausuler är även då de är förutsebara betungande. Med de otydligheter och den ensidiga beslutanderätt som det nu aktuella villkoret är förenat med är villkoret direkt oskäligt. Eftersom det i upphandlingen inte är möjligt att förutse vare sig när eller till vilka belopp vite kan utgå, är det omöjligt för I JÖNKÖPING Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 I JÖNKÖPING en leverantör att på förhand förstå vad villkoret innebär. Dessutom är villko­ ret oproportionerligt betungande. Skaderekvisitet Bolaget vill ingå avtal om SFl-undervisning med kommunen, och var därför intresserat av att lämna anbud i upphandlingen. Bolaget var också aktivt i upphandlingen genom att bl.a. ställa flera frågor till kommunen rörande de brister i upphandlingsdokumenten som redogjorts för ovan. Eftersom det inte är möjligt att uppfylla det obligatoriska kravet på enbart behöriga lärare är det inte möjligt för bolaget eller någon annan leverantör att uppfylla de obligatoriska kraven i upphandlingen. Det var inte heller möjligt att med ledning av upphandlingsdokumenten bedöma under vilka förutsättningar kommunen avsåg att bevilja dispens från detta krav. Det var därför inte möj­ ligt för bolaget att bedöma om kommunen skulle frånfalla kravet och där­ med riskerna med avtalet. Det var inte heller möjligt för bolaget att bedöma vilka ekonomiska risker vitesbestämmelsen innebar, varför bolaget inte kunde beräkna ett pris på tjänsten och lämna anbud. Var och en av dessa brott mot LOU utestängde således bolaget från att delta i upphandlingen och därmed från möjligheten att tilldelas kontrakt avseende SFI-undervisning i Borås. Om upphandlingsdokumenten hade varit fritt från bristerna hade bo­ laget lämnat anbud i upphandlingen och haft en god chans att vinna kontrak­ tet. Kommunen Inställning Villkoren avseende undervisande personal och vite vid brist strider inte mot LOU. Det saknas således grund för att besluta om ett ingripande med stöd av LOU. Undervisande personal Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 Kommunens krav är inte mer långtgående än tillämplig lagstiftning och kan således inte anses vara oproportionerligt. Vidare kan konstateras att kommu­ nen i upphandlingen fått in fyra anbud som samtliga kan uppfylla kravet, vilket visar på att kravet inte omöjligt att uppfylla. Ett krav kan inte anses som oproportionerligt enbart för att en enskild leverantör saknar förmåga att uppfylla det. Av såväl de ursprungligen publicerade upphandlingsdokumenten som av senare publicerade frågor och svar, framgår att undantag från kravet kan göras. Eftersom målsättningen är att all ordinarie undervisande personal ska vara behörig, är det dock olämpligt att definiera specifika förutsättningar un­ der vilka undantag generellt kommer att medges. Det skulle även leda till att kommunen inte längre skulle ha möjlighet att medge undantag i andra situ­ ationer än de i förväg definierade. I stället ska de skäl för undantag som anges av leverantören prövas i varje enskilt fall, med hänsyn till de faktiska omständigheterna. Kravet är tydligt angivet på sätt att det klart framgår att all ordinarie undervisande personal ska vara behörig och att det är leverantö­ ren som ska uppfylla detta. Av publicerade frågor och svar 40 (se ovan under rubriken BAKGRUND, förvaltningsrättens anm.) framgår det att det inte kommer att medges någon generell dispens i upphandlingen, utan att utgångspunkten är att anordnaren ska göra det som krävs för att personalen ska vara behörig. I enskilda fall, när det saknas behöriga sökande, kan dispens medges utifrån de kriterier som anges i lagen (2 kap. 18 §). Kommunen har således i upphandlingen öppnat för den efterfrågade typen av undantag, vilket dock kräver att anordnaren gjort allt den har kunnat för att ordna behöriga lärare. Mot bak­ grund av att det framgår av upphandlingsdokumenten att det finns möjlighet till undantag, samt övergripande under vilka omständigheter undantag kan bli aktuella, är det direkt felaktigt att, som bolaget gör gällande, det skulle strida mot LOV att tillämpa möjligheten till undantag. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 11 3386-19 Vite vid brist Syftet med föreskrifterna om vite är att kommunen ska kunna hantera brister av olika allvarlighetsgrad. Det har därför angivits att vitesbeloppet ska kunna variera beroende på vilken sorts brist som är aktuell. Ett proportion­ ellt vite kan således bestämmas i varje enskilt fall. Det vore oproportioner­ ligt om samma vitesbelopp skulle tillämpas oavsett vilket krav som inte uppfylls eller vilka åtgärder leverantören vidtagit för att åtgärda felet. Kom­ munen har tillämpat denna klausul tidigare och det har inte uppstått några svårigheter avseende beloppsbestämning. Med att vitesbeloppet kunnat be­ stämmas utan några svårigheter avses närmare att det inte har funnits några invändningar från nuvarande leverantör mot de belopp kommunen begärt med tillämpning av kravet. Av svaret till fråga 50 (se ovan under BAKGRUND, förvaltningsrätten anm.) framgår det hur vitesbeloppen be­ stäms samt vilka belopp som har använts gällande avsaknaden av behöriga lärare. Vad gäller hur ofta vite kan utgå finns det inte någon begränsning i fråga om antalet gånger vitesklausulen kan åberopas. Vite ska således utgå för alla brister som inte åtgärdas inom skälig tid. Hade någon begränsning varit avsedd hade detta framgått av upphandlingsdokumenten. Att avtalsvill­ koren har den innebörd som nu redovisats kan inte anses otydligt. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling rar inte utformas i syfte att undanta den från la­ gens tillämpningsområde och rar inte heller utformas i syfte att begränsa Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miijöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. l § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om el­ ler att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref 69). Avtalsvillkoret avseende undervisande personal Kravet i upphandlingen är utformat som ett avtalsvillkor som väsentligen ska uppfyllas vid fullgörandet av ramavtalet och således inte behöver vara uppfyllt vid anbudsprövningen i vidare mån än att avtalet accepterats utan reservation. Även avtalsvillkor ska dock uppfylla de krav som följer av främst de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Detta innebär bl.a. I JÖNKÖPING Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 att uppställda avtalsvillkor ska vara tydligt angivna i upphandlingsdokumen­ ten och vara proportionerliga till sin innebörd. Krav på behöriga lärare enligt skollagen (2010:800) En kommun får med bibehållet huvudmannaskap överlämna uppgifter inom kommunal vuxenutbildning på entreprenad till enskild fysisk eller juridisk person (se 23 kap. 1-2 §§ skollagen). Om en kommun överlämnar uppgiften att bedriva undervisning på entreprenad, får kommunen överlämna den myndighetsutövning som hör till en lärares undervisningsuppgift. När det gäller kommunal vuxenutbildning får kommunen även överlämna den myn­ dighetsutövning som hör till rektorns uppgifter (se 23 kap. 6 § skollagen). Enligt 2 kap. 13 § första stycket skollagen får endast den som har legitimat­ ion som lärare eller förskollärare och är behörig för viss undervisning bed­ riva undervisningen. Vad som krävs för att få legitimation och behörighet regleras närmare i förordningen (2011:326) om behörighet och legitimation för lärare och förskollärare. I 2 kap. 18-20§§ skollagen förskrivs dock bl.a. följande. Om det inte finns någon att tillgå inom huvudmannens organisat­ ion som uppfyller kraven enligt 13 § eller om det finns något annat särskilt skäl med hänsyn till eleverna eller barnen, får en annan lärare eller förskol­ lärare bedriva undervisningen. En sådan lärare eller förskollärare ska vara lämplig att bedriva undervisningen, och i så stor utsträckning som möjligt ha en utbildning som motsvarar den utbildning som är behörighetsgivande. En person som avses i första stycket får bedriva undervisning under högst ett år i sänder. Om en person som avses i 18 § ska användas för att bedriva undervisning under längre tid än sex månader, ska huvudmannen först fatta beslut om detta. Endast den som har legitimation får anställas som lärare el­ ler förskollärare i skolväsendet utan tidsbegränsning. Därvid framgår av relevanta lagmotiv bl.a. följande. Undantag från huvudre­ geln om vem som får användas för undervisningen ska gälla för högst ett år I JÖNKÖPING Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 i sänder. Undantag som varar längre tid än sex månader ska beslutas av hu­ vudmannen. Genom huvudmannens beslut om undantag för mer än sex må­ nader kommer det att finnas dokumentation som visar i vilken utsträckning och var huvudmannen behöver placera lärare eller förskollärare som inte är behöriga för uppgiften. Det gör att huvudmannen kan ha kontroll över hur det ser ut i organisationen och bedöma vilka åtgärder, t.ex. i form av kompe­ tensutveckling, som behöver vidtas. Det är således nödvändigt att det görs sammanställningar av personalläget på såväl huvudmanna- som skol- och förskolenivå. Det bör poängteras att syftet med tidsbegränsningen är att hu­ vudmannen återkommande ska se till sin organisation som helhet i samband med tjänstefördelningen så att lärare och förskollärare i så stor utsträckning som möjligt placeras på tjänster som de är behöriga för [...] En person som inte är legitimerad och behörig enligt 13 § ändå far bedriva undervisningen, under förutsättning att det inte finns någon i huvudmannens organisation som uppfyller kraven eller om det finns något särskilt skäl med hänsyn till eleverna eller barnen. Om det saknas en lärare eller förskollärare med legiti­ mation och rätt behörighet inom organisationen kan huvudmannen alltså låta en annan lärare eller förskollärare utan legitimation och rätt behörighet bed­ riva undervisningen, under förutsättning att denna person har tillräcklig kompetens och är lämplig för det. Finns det ingen sådan person inom hu­ vudmannens organisation bör huvudmannen göra ansträngningar för att re­ krytera en legitimerad och behörig lärare eller förskollärare. Visar det sig se­ dan saknas sökande med legitimation och rätt behörighet far en annan lärare eller förskollärare tillfälligt bedriva undervisningen. Det kan vidare vara så att den lärare eller förskollärare som är legitimerad och behörig är direkt olämplig att bedriva undervisningen och t.ex. är föremål för en anmälan till Lärarnas ansvarsnämnd. Även i ett sådant fall får en icke legitimerad och obehörig lärare eller förskollärare i stället användas för undervisningen (prop. 20 10/ 11:20, s. 84-85). Upphandlingsclokumentens krav I JÖNKÖPING Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386- 1 9 Avtalsvillkor som innebär att leverantören blir bunden av krav motsvarande dem som anges i 2 kap. skollagen och som är direkt tillämpliga för kommu­ nen i egenskap av huvudman, kan inte anses otillåtna enligt LOU. Vad gäl­ ler möjligheten att ställa krav utöver sådana som motsvarar de i 2 kap. skol­ lagen angivna finner förvaltningsrätten till en början att den statistik från Skolverket som åberopats av bolaget sannolikt ger en korrekt bild av till­ gången på legitimerade och behöriga lärare, d.v.s. att det både i allmänhet inom riket och lokalt i Borås stad (kommunen, inte endast tätorten, avses) råder en påtaglig brist på sådana lärare. Det finns därför skäl att vara restrik­ tiv i bedömningen huruvida krav som är mer långtgående/mer betungande än krav av nyss nämnda slag ska kunna anses proportionerliga och därmed godtagbara. Huvudregeln enligt såväl skollagen som upphandlingsdokumenten är att den som bedriver undervisningen ska vara legitimerad och behörig. I denna del är avtalsvillkoret i upphandlingen således tillåtet enligt LOU. Avseende möjligheterna till undantag från huvudregeln skiljer sig däremot utform­ ningen av av1alsvillkoret i upphandlingen från reglerna i skollagen på sätt att i reglerna i skollagen anges att om vissa förutsättningar är uppfyllda så får undantag göras. I förevarande upphandling anges för det första att ett sär­ skilda undantag görs för personer som ansökt om legitimation, men vars an­ sökan ännu inte har prövats. Vidare kan efter överenskommelse med kom­ munen ett särskilt undantag göras för personer som genomgår behörighets­ givande utbildning. Avseende vilka möjligheter till undantag som gäller ge­ nerellt anges inte uttryckligen att undantag kommer att göras när förutsätt­ ningar motsvarande dem som anges i skollagen är uppfyllda. Istället anges att det inte kommer att medges någon generell dispens, men att dispens kan ges i enskilda fall, när det saknas behöriga sökanden, utifrån de kriterier som anges i lagen. Därutöver framgår att det krävs beslut från huvudmannen i förväg i samtliga fall, istället för endast avseende fall där en lärare som inte I JÖNKÖPING Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386- 1 9 har legitimation och rätt behörighet ska användas för att bedriva undervis­ ning under längre tid än sex månader (ifr 2 kap. 1 9 § skollagen). Brott mot LOU Avtalsvillkoret avseende undervisande personal har avgörande betydelse för möjligheterna att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraftiga an­ bud. Mot bakgrund av vad som upplysts om den bristande tillgången på le­ gitimerade lärare med rätt behörighet har det inte funnits skäl att klart defi­ niera under vilka omständigheter lärare som saknar legitimation och rätt be­ hörighet får användas och inte utan starka och klart definierade skäl ställa mer långtgående eller mer betungande krav än sådana som motsvarar dem som följer av skollagen, till skollagen anslutande författningar och relevanta lagmotiv. Kommunen kan inte anses ha utformat avtalsvillkoret avseende undervi­ sande personal i enlighet med det utan har mera vagt hänvisat till prövning i det enskilda fallet. Kraven på legitimerade lärare i 2 kap. skollagen är inte direkt tillämpliga på enskilda som utför uppgifter inom den kommunala vuxenutbildningen med bibehållet huvudmannaskap för kommunen. Det har därför ålegat kommunen att i upphandlingen specificera under vilka förut­ sättningar undantag från villkorets huvudregel om att legitimerade lärare med rätt behörighet ska användas för undervisningen kommer att beviljas. Då kommunen inte gjort detta har en avgörande förutsättning för att lämna ett konkurrenskraftigt anbud lämnats obestämd och kommunen har därmed inte uppfyllt det tydlighetskrav som följer av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Avtalsvillkoret avseende vite vid brist I enlighet med vad bolaget anför framgår de grundläggande förutsättning­ arna för avtalsvillkorets tillämpning inte av upphandlingsdokumenten. Det finns ingen närmare specifikation av när vite kommer att utkrävas, hur vitet I JÖNKÖPING Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3386-19 i förekommande fall kommer att beräknas och inte heller hur många gånger och i så fall med vilket tidsintervall vite kommer att påföras. Även denna bestämmelse får anses ägnad att påverka leverantörernas, i vart fall bolagets och sannolikhet även övriga leverantörers, möjligheter att lämna konkur­ renskraftiga anbud i upphandlingen. Inte heller i denna del har kommunen således uppfyllt det tydlighetskrav som följer av de grundläggande bestäm­ melserna i LOU. Skaderekvisitet Bolaget har visserligen inte lämnat anbud i upphandlingen. De i upphand­ lingsdokumenten intagna avtalsvillkoren om undervisande personal respek­ tive vite vid brist, som utformats i strid med LOU enligt bedömningen ovan, har dock sannolikt haft sådan betydelse för bolagets möjligheter att utforma ett konkurrenskraftigt anbud att bolagets beslut att inte lämna anbud varit di­ rekt hänförligt till dessa fel. Det kan därmed anses sannolikt att bolaget skulle ha lämnat ett anbud om upphandlingsfelen inte hade förekommit och att bolaget då skulle ha haft möjlighet att tilldelas ramavtal efter genomförd anbudsprövning. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att bolaget förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU genom att utforma av­ talsvillkoren om undervisande personal respektive vite vid brist i strid med de krav som följer av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU och att I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 18 3386-19 detta medför att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s me­ nmg. Val av åtgärd Felet i upphandlingen är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsö­ kande skede. Rättelse är därför inte en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns således skäl att förordna att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Kjell Hammarborg Rådmannen Kjell Hammarborg har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. I,::; i!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i b eslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 1 6 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16kap. • lag(2016:1145) omoffentligupphandling,20kap. • lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorn, 20 kap. �---- ----------------------------------------------·------' • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. oc ci Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se