FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-12-12 Meddelad i Stockholm Mål nr 21722-12 Enhet 18 l(ONKURRENSVERKET 2012·12- 12 Dfind Redpatch AB, 556823-8884 Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box1432 111 84 Stockholm MOTPART Kammarkollegiet Statens inköpscentral Box2218 103 15 Stockholm SAKEN 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Dfind Redpatch AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 294589 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen l 08-561 680 00 Telefax E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21722-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet (Statens inköpscentral) genom­ för en upphandling av ramavtal avseende personaluthyrning, dnr 96-107- 2011, genom förenklat förfarande. Upphandlingen avser bemanningstjäns­ ter inom yrkesområdena kontorsadministration, ekonomi och personal samt IT. Varje yrkesområde är indelat i nio regioner. Tilldelningsbeslut fattades den 8 oktober 2012. Dfind Redpatch AB:s anbud diskvalificerades och utvärderades inte. Som skäl angavs bl.a. följande. Bolaget bedöms inte uppfylla krav 3.3.3.1 på ekonomisk ställning. Bolaget har inte kreditom­ döme med minst riskklass 40-59, Kreditvärdig, enligt affärs- och kredit­ upplysningsföretaget Credit Safe och har inte heller inkommit med förkla­ ring eller annan handling enligt krav 3.3.3.2 som styrker bolagets stabila ekonomiska ställning. Dfind Redpatch AB yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att anbudsutvär­ deringen görs om varvid bolagets anbud tas upp till prövning. Till stöd för bolagets talan anförs bl.a. följande. Statens inköpscentral har brutit mot likabehandlings- och transparensprincipen genom att förkasta bolagets an­ bud trots att anbudet uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav. Till följd av överträdelsen har bolaget gått miste om möjlighet­ en att tilldelas ramavtal i upphandlingen, och har därmed lidit eller riskerar i vart fall att lida skada. Bolaget har inte uppfyllt kravet på minst riskklass 40-59 enligt kreditupplysningsföretaget Credit Safe eller motsvarande in­ stitut. Däremot har ett samarbetsavtal inkommit under tiden för anbuds­ prövning inom ramen för upphandlingen. I samarbetsavtalet omfattas Dfind Redpatch AB samt dessutom flera bolag med mycket god ekonomi och som innehar angiven riskklass. Det är även tydligt av samarbetsavtalet att respektive bolag inom avtalet ställer sin fulla kapacitet, inklusive eko­ nomisk kapacitet, till övriga i avtalet ingående bolags förfogande vid full- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21722-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen görande av uppdrag inom upphandlingen. Bolaget har genom det åtagande som samarbetsavtalet innebär uppfyllt kravet i upphandlingen på ekono­ misk ställning. Statens inköpscentral har inte beaktat alla handlingar i an­ budet utan valt att bortse från det förtydligande (samarbetsavtal) som in­ lämnats på begäran. Enligt 15 kap. 15 a § LOU, ska åtagandet enligt sam­ arbetsavtalet godkännas, eftersom det skett i enlighet med bestämmelserna i LOU. Statens inköpscentral har bl.a. beaktat offererad kontakperson i flera anbud trots att personen är anställd i ett konkurrerande bolag. Bolagen ingår i samma koncern, varför den ekonomiska enhetens princip är tillämp-. lig konkurrensrättsligt. Bedömningen av bolagets ekonomiska och finansi­ ella ställning har grundast enbart på ett inhämtat intyg från ett av flera på marknaden existerande kreditupplysningsföretag. Av praxis följer att en upphandlande myndighet, när det gäller bedömningen av en anbudsgivares ekonomiska och finansiella ställning, är skyldig att göra en individuell be­ dömning av bolagets ekonomiska förhållanden (se RÅ 2005 ref. 47). Av 15 kap. 13 b § LOU följer att kontroll av ekonomisk ställning ska göras innan underrättelse om tilldelningsbeslutet. En individuell bedömning av bola­ gets ekonomiska och finansiella ställning har inte företagits och anbudet har uteslutits baserat på bristfällig utredning som bolaget inte har fått be­ möta. Statens inköpscentral har således brutit mot reglerna i LOU och principerna som följer av praxis. Vad Statens inköpscentral har anfört be­ träffande att anbudet ska förkastas eftersom bolaget har åberopat samma kontaktpersoner som övriga Profficebolag är en ny grund som inte framgår av tilldelningsbeslutet. Omständigheter som inte har framgått av tilldel­ ningsbeslutet kan inte läggas till grund för domstolens prövning av ett an­ bud (Kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 2858-11). Förvaltningsrät­ ten ska därför bortse från vad som anförts i detta avseende. Statens inköpscentral anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med bestämmelserna i LOU, förfrågningsunderlaget och de unionsrättliga principerna. Grund för ingri- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21722-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen pande enligt LOU saknas således. Bolagets anbud har bedömts utifrån dess egna meriter. Bolagets påstående att en upphandlande myndighet vid an­ budskvalificeringen av ett enskilt anbud ska beakta handlingar som andra konkurrerande anbudsgivare lämnat in i samma upphandling är främmande och kan knappast anses som principenlig. Bolaget uppfyller inte förfråg­ ningsunderlagets 3.3.3.1 Krav på ekonomisk ställning, där det framgår att anbudsgivaren ska vara kreditvärdiga för att kvalificera sig till utvärde­ ringsfasen. Vid en kontroll i Credit Safes register framgår att bolaget inte når upp till miniminivån om 40 poäng (motsvarande kreditvärdig). An­ budsgivama har redan i förfrågningsunderlaget på ett tydligt sätt anmodats att lämna intyg, certifikat eller liknande dokumentation som styrker uppfyl­ lande av kravet på andra sätt än genom Credit Safe-omdömet för det fall godkänd rating inte uppnås. Anbudsgivama har således haft goda möjlig­ heter att visa sin kreditvärdighet. Omständigheterna skiljer sig därför åt från RÅ 2005 ref. 47(se Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 3229-12). Bolaget har avstått från detta på egen risk. Enbart omständigheten att nå­ gon individuell bedömning inte har gjorts är inte tillräcklig för att påvisa att bolaget har lidit skada eftersom flera alternativa sätt har erbjudits för att i anbudet styrka den ekonomiska ställningen. Någon skyldighet att göra en individuell utredning av varje anbudsgivare finns inte. Den sträcker sig i vart fall inte så långt som bolaget gör gällande. Istället har uppgifterna i bolagets anbud legat till grund för bedömningen. Statens inköpscental har sammanfattningsvis haft ett tillräckligt underlag för bedömningen att dis­ kvalificera bolagets anbud. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att de av bolaget anförda grunderna ska beaktas i överprövningen kan påpekas att bolaget har angett samma kontaktpersoner som övriga Profficebolag, vilket utgör ytterligare ett skäl till anbudets förkastande. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21722-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. I målet är fråga om upphandling av personaluthyrning som görs genom förenklat förfarande. Det är alltså fråga om s.k. B-tjänster. Det innebär, enligt 1 kap. 2 § andra stycket LOU, att 15 kap. LOU är tillämpligt. Enligt 15 kap. 2 § LOU tillämpas även bl.a. 1 kap. och 16 kap. samma lag. De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövning­ en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. I förfrågningsunderlaget under punkten 3.3.3.1. Krav på ekonomisk ställ­ ning anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha god ekonomi och finansiell stabilitet som tryggar ett säkert avtalsförhållande under avtalsperioden. Anbudsgivaren ska ha ett kreditomdöme med minst riskklass 40-59, Kreditvärdig enligt Affärs- och kreditupplysningsföretaget Credit Safe eller likvärdig bedömning. Under punkten 3.3.3.2. Styrkande av anbudsgivarens ekonomiska ställning anges vidare bl.a. följande. Om Anbudsgivaren är medveten om eller misstänker att krav rörande eko­ nomisk ställning inte uppfylls eller har bedömts av ett annat kreditmark­ nadsföretags bedömningssystem som utvisar något annat ska Anbudsgiva­ ren redovisa orsak och inkomma med annan handling som styrker Anbuds­ givarens stabila ekonomiska ställning. 5 FÖRVALTNiNGSRÄTTEN DOM 21722-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vidare anges bl.a. följande under punkten 3.3.3.4. Moderbolagsgaranti eller annan garanti. I de fall en Anbudsgivares ekonomiska ställning garanteras av moderbolag eller annan garant, ska intyg om detta bifogas anbudet och vara underteck­ nad av moderbolagets/garantens firmatecknare. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har anfört att Statens inköpscentral brutit mot likabehandlings- och transparensprincipen genom att förkastat dess anbud trots att det uppfyller samtliga skall-krav. Bolaget har vidare anfört att Statens inköpscentral i strid med LOU och praxis har underlåtit att beakta det samarbetsavtal som har getts in och inte gjort en individuell bedömning av bolagets ekono­ miska ställning. I förfrågningsunderlaget anges som skall-krav att anbudsgivaren ska ha ett kreditomdöme med minst riskklass 40-59, Kreditvärdig, enligt Affärs- och kreditupplysningsföretaget Credit Safe eller likvärdig bedömning. Vidare ges anbudsgivaren möjlighet att komma in med annan handling som styr­ ker en stabil ekonomisk ställning. Av utredningen framgår att bolaget inte har uppfyllt skall-kravet avseende kreditomdöme med minst riskklass 40- 59 enligt Credit Safe. Bolaget har inte heller till anbudet bifogat annan ut­ redning till stöd för uppfyllandet av en stabil ekonomisk ställning. Bolaget har åberopat ett samarbetsavtal som har getts in som ett förtydligande efter anbudstidens utgång. Statens inköpscentral har invänt att en upphandlande myndighet vid kvalificeringen av ett anbud inte kan beakta handlingar som andra anbudsgivare har lämnat in i samma upphandling. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren i anbudet visa att de upp­ ställda förutsättningarna och kraven i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Den upphandlande myndighetens möjlighet att tillåta en anbudssökande eller anbudsgivare att rätta uppenbara fel m.m. regleras i 15 kap. 12 § LOU. I andra stycket finns möjligheter för myndigheten att begära förtyd- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21722-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen liganden och kompletteringar om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Denna möjlighet bör utnyttjas restriktivt och med utgångspunkt i de allmänna principerna för upphandling. Med förtyd­ ligande eller komplettering avses att tidigare lämnade uppgifter konkretise­ ras. (imf prop. 2006/07:128 s. 377) Enligt förvaltningsrättens mening är inlämnandet av samarbetsavtalet inte ett sådant förtydligande eller kom­ plettering som avses i 15 kap. 12 § LOU som kan ske utan risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning. Statens inköpscentral kan således inte anses ha brutit mot LOU genom att inte beakta avtalet vid bedömning­ en av bolagets anbud. Nästa fråga är därför om Statens inköpscentral har haft rätt att utesluta bo­ laget på grundval av Credit Safe:s kreditomdöme. Bolaget har som framgår ovan getts möjlighet att inkomma med egen utredning beträffande uppfyl­ landet av angivet kreditomdöme eller annan handling som styrker stabil ekonomisk ställning. Det föreligger således en avgörande skillnad från de omständigheter som förelåg i Högsta förvaltningsdomstolen avgörande RÅ 2005 ref. 47. Det kan därför inte ha funnits någon skyldighet att låta bola­ get bemöta de upplysningar som hade inhämtats. Förvaltningsrätten anser sammantaget att Statens inköpscentral har haft tillräckligt underlag att göra en bedömning av bolagets ekonomiska ställning utifrån det inhämtade kre­ ditomdömet. Vad bolaget har anfört i övrigt föranleder ingen annan be­ dömning. Bolaget har således inte uppfyllt de skall-krav som Statens inköpscentral har angivit. Den upphandlande myndigheten har en skyldighet att från ut­ värderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skall-krav. Det har således varit korrekt att diskvalificera bolagets an­ bud. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21722-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten anser således sammantaget att förutsättningar för ingri­ pande enligt 16 kap. 6 § LOU inte föreligger. Bolagets ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Robert Johansson Rådman Föredragande har varit Theresa Winnberg Elliot 8 I1!1� SVERIGES DoMsroLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet- ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU