FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2018-04-09 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Bergslagens VVS AB, 556830-3266 Löpargatan 4 711 34 Lindesberg MOTPART Örebrobostäder AB, 556334-8449 Box 8033 700 08 Örebro SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Mål nr 613-18 Sida 1 (7) 1 ICONKURRENSVERKE:r AVd Dnr KSnr Aktbll 2JfJ --c.;- 3 1 0 _,_ I - Förvaltningsrätten avslår Bergslagens VVS AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 203971 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 613-18 I KARLSTAD BAKGRUND Örebrobostäder AB (ÖBO) har genomfö1i två upphandlingar benämnda "Ramavtal Servicearbeten VS" och "Ramavtal Servicearbeten VS". Anbud ingavs av bland annat Bergslagens VVS AB (Bolaget). ÖBO förkastade anbuden med hänvisning till att de inte uppfyllde kravet på att ange ombud under anbudstiden och kontraktstiden. PARTERNAS TALAN Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i rättelse på så sätt att en ny utvärdering görs i vilken Bolagets anbud beaktas. Bolaget anför följande. Bolaget har fyllt i alla dokument efter bästa förmåga. Bola­ get har inte ansett sig behöva något ombud under vare sig anbudstiden eller kontraktstiden, eftersom Bolagets företrädare själv är både kontaktperson under såväl anbudstid som kontraktstid, och även fömatecknare. Enligt 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller nå­ got annat uppenbart fel i anbudet och får även begära att ett anbud förtydli­ gas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller kon­ kun-ensbegränsning. Om ÖBO anser att Bolaget måste ange ett ombud kan anbudet kompletteras utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Om ÖBO ändå anser att en sådan komplettering inte kan ske utan dem1a risk kan Bolagets underlåtenhet att ange ombud inte enbart vara skäl att förkasta anbuden, eftersom ÖBO i så fall inte följer proportionalitets­ principen. Kravet på ombud kan inte anses nödvändigt för att få ett bra och kostnadseffektivt VYS-arbete utfört. ÖBO motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. ÖBO genomför två upphandlingar avseende ramavtal för servicearbeten. Ramavtal 1 avser en­ klare reparations- och servicearbeten och Ramavtal2 planerade och oplane- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 613-18 rade reparations- och underhållsarbeten samt om-, tillbyggnads- och ny­ byggnadsentreprenader. Bolagets anbud har förkastats på grund av bristande kravuppfyllelse beträffande att i anbud eller anbudsformulär ange ombud under anbudstiden respektive under kontraktstiden. ÖBO har inte brutit mot LOU eller i övrigt mot någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, i synnerhet inte proportionalitetsprincipen. Tvärtom har ÖBO varit nödgad att förkasta Bolagets anbud för att inte agera i strid mot LOU och vägledande rättspraxis. I upphandlingsföreskrifterna under koden AFB.31 "Anbudsform och innehåll" i respektive AF-del anges: "Anbud ska innehålla de uppgifter som upptagits i Anbudsformulär och i övrigt efterfrågas i dessa administrativa föreskrifter. Det är av stor vikt att lämnade uppgifter är fullständiga och korrekta. Anbud kommer att förkastas om begärda uppgifter är ofullständiga eller saknas. Anbudet ska vara skrivet på svenska. Certifikat, intyg och bevis kan vara på engelska. Ett scannat signerat exemplar av Anbudsformuläret ska bifogas anbudet. Anbudet ska vara undertecknat av behörig firmatecknare eller annan person som har fullmakt från behörig firmatecknare. Fullmakt ska tillställas Bestäl­ laren på begäran om undertecknande inte sker av firmatecknare men behö­ ver inte bifogas till anbudet. Reservationer mot upphandlingsdokumentens entreprenadföreskrifter eller övriga villkor och krav för utförandet accepteras inte". Av anbudsformulären framgår att anbudsgivarna ska lämna följande uppgif­ ter: "Anbudsgivarens ombud under anbudstiden: Telefon: Mail:" samt "Anbudsgivarens ombud under kontraktstiden: Telefon: Moll:". Det föreskrivs vidare även i föreskrifterna under koden AFC.321/AFD.321 "Entreprenörens ombud" i respektive AF-del att entreprenörens ombud I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 613-18 anges i anbudet. Det framgår tydligt både i AF-delen för respektive upp­ handling liksom i anbudsformuläret för respektive upphandling av dessa uppgifter ovillkorligen ska lämnas varmed en brist i detta krav leder till att anbudet förkastas. Det saknar betydelse vad Bolaget anfört om att det inte ansett sig behöva något ombud. Nämnda krav om angivande av ombud ut­ gör ett obligatoriskt krav och det har inte funnits utrymme att bortse från detta. Det har inte funnits möjlighet att utan otillåten särbehandling i förhål­ lande till andra anbudsgivare tillåta en komplettering av Bolagets anbud. I 4 kap. 9 § LOU regleras rättelse av fel, förtydligande och komplettering. Be­ stämmelsen lyder: En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabe­ handling och öppenhet. Att tillåta en komplettering i detta avseende skulle innebära att anbuden till­ fördes nya sakuppgifter. En komplettering av obligatoriskt krav på detta vis är inte förenligt med upphandlingslagstiftningen, vilket även har bekräftats i rättspraxis, se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 6248-11, Kammar­ rätten i Stockholms dom i mål 1183-14 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 1220-13. Det har inte funnits möjlighet att med stöd av proportional­ itetsprincipen frångå det obligatoriska kravet. Det har inte funnits utrymme att frångå upphandlingslagstiftningens krav och Högsta förvaltningsdomsto­ lens ("HFD") praxis att med stöd av proportionalitetsprincipen vidta vad Bolaget får förstås mena mindre ingripande åtgärder. Bolagets anbud har ostridigt inte innehållit uppgift om vem som är ombud under dels anbudsti­ den, dels kontraktstiden. För det fall ÖBO skulle ha bortsett från de avsak­ nade uppgifterna eller tillåtit Bolaget att komplettera uppgifterna hade ÖBO handlat i strid mot LOU och likabehandlingsprincipen. Högsta instans har i HFD 2016 ref. 37 I och II till förmån för likabehandlingsprincipen och be­ aktande av proportionalitetsprincipen konstaterat att en upphandlande myn- I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 613-18 I KARLSTAD dighet handlat rätt när den förkastat ett anbud som inte uppfyllt ett obligato­ riskt krav (I, mål nr 555-15) respektive konstaterat att en upphandlande myndighet handlat felaktigt när myndigheten godtagit ett anbud med bortse­ ende från ett obligatoriskt krav (II, mål nr 2691-15). HFD uttalade att det aktuella kravet (I) hade tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföre­ målet respektive att det aktuella kravet (Il) hade en adekvat koppling ända­ målet med upphandlingen. I syfte att förfrågningsunderlaget ska kunna upp­ fylla sin konkurrensuppsökande funktion måste potentiella leverantörer kunna lita på att obligatoriska krav upprätthålls genom hela upphandlingen. HFD uttalade mot bakgrund härav att det avgörande är att potentiella leve­ rantörer kan utgå från att obligatoriska krav som uppställs i en upphandling är så viktiga att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla sådant krav avstår från att lämna ett anbud. Sammanfattningsvis kan konstateras att ÖBO, mot bakgrund av nämnda avgöranden, uppställt som obligatoriskt krav att i anbudsformulären ange ombud. Kravet har både tydlig och ade­ kvat koppling till upphandlingsföremålet liksom en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen. Därmed har också ÖBO agerat rätt genom att förkasta Bolagets anbud. Oaktat vad Bolaget anfört om proportionalitets­ principen har det således inte funnits utrymme, med respekt av likabehand­ lingsprincipen, att bortse från det obligatoriska kravet. Därmed föreligger inget upphandlingsfel varmed Bolaget inte heller har lidit skada SKÄL FÖR A VGÖRANDET Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling (2016:1145; LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 613-18 Enligt nämnda bestämmelse i 4 kap. I § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingarna gäller servicearbeten. I upphandlingsföreskrifterna anges att anbud ska innehålla de uppgifter som upptagits i Anbudsformulär och i övrigt efterfrågas i de administrativa föreskrifterna (AF). I anbudsformulä­ ren anges att anbudsgivarna ska lämna uppgift om ombud under anbudsti­ den respektive kontraktstiden. Det framgår därmed enligt förvaltningsrättens mening med tillräcklig tydlighet att angivna uppgifter är obligatoriska för anbudsgivarna. Kravet utgör således ett obligatoriskt krav (skall-krav) var­ för anbudsgivare har att utgå från att kravet är viktigt för den upphandlande myndigheten. Kravet är adekvat och kan inte anses oproportionerligt. Anbu­ den har inte innehållit uppgift om vem som är ombud under de i upphand­ lingarna aktuella tidsperioderna. Bolaget har i anbuden således inte uppfyllt det obligatoriska kravet. Det har inte heller varit möjligt att utan risk för särbehandling begära in kompletterande uppgifter i detta avseende. Sam­ manfattningsvis finner förvaltningsrätten att Bolagets anbud inte uppfyller samtliga ställda skall-krav varför det var befogat och förenligt med LOU och dess principer att förkasta anbuden. Bolagets ansökan ska därför avslås. I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM Sida 7 613-18 HUR MAN Ö VERKLAGAR Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV3109/lB, LOU). Y(_