( ( Ombud: Advokat Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Bechir Eklund Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 S. Hemström Föredragande SÖKANDE Svevia AB, 556768-9848 Box 4018 171 04 Solna DOM 2012-10-25 Meddelad i Falun Målm 1904-12 Sida 1 (7) Dok.Id 63127 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1904-12 IFALUN Enhet2 ( BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför, genom förenklat förfarande, en upphandling av totalentreprenad "för utförande av skötsel samt reinvesteringsarbeten av vägbelysning på allmänna vägar inom Jämtlands län" ( ärendenr TRV 2011/76243). I tilldelningsbeslut den19 april2012 har One Nordic AB antagits som leverantör. Svevia AB (Svevia) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till grund för yrkandet anförSvevia bl.a. följande. Upp­ handlingen har felaktigt genomförts som en upphandling under tröskelvär­ dena enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Förfråg­ ningsunderlaget innehåller motstridiga och otydliga uppgifter, varför upp­ handlingen brister i förutsägbarhet och transparens. Upphandlingen har därförgenomförtsistridmed1 kap.9 §LOU. Trafikverket bestriderSvevias yrkande att upphandlingen ska göras om och yrkar att förvaltningsrätten ska avslå ansökan. Trafikverket uppger bl.a. följande. Upphandlingen avser byggentreprenad och kan därför upp­ handlas genom förenklat förfarande. Det finns inte några direkta motstri­ digheter i förfrågningsunderlaget, i vart fall inte i sådan omfattning att det konstituerar någon brist enligtLOU eller gemenskapsrätten och dess prin­ ciper. Förfrågningsunderlaget har i alla relevanta delar varit godtagbart, tydligt och klart vilket innebär att förfrågningsunderlaget måste anses ha varit förutsebart för anbudsgivarna. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vadSvevia anför är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse iLOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna iLOU inne­ bär att upphandlande myndighet ska behandla alla leverantörer på ett lik- ( värdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öp­ pet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. Trafikverket genomför den aktuella upphandlingen med tillämpning av förenklat förfarande. Svevia gör bl.a. gällande att upphandlingen felaktigt har genomförts enligt reglerna för upphandlingar under tröskelvärdet. För­ valtningsrätten har därför först att ta ställning till om Trafikverket haft rätt att tillämpa förenklat förfarande enligt15 kap. LOU. En offentlig upphandling genom förenklat förfarande enligt15 kap. LOU får, såvitt här är fråga om, göras endast vid kontrakt vars värde understiger de tröskelvärden som framgår av Regeringens tillkännagivande [2011:1037] av tröskelvärden vid offentlig upphandling och3 kap.1 § LOU Gfr15 kap.1 §,1 kap.2 §1 och2 samt15 kap. 3 § LOU). Fråga är därmed först vilken typ av kontrakt det rör sig om i den aktuella upphand­ lingen, om det gällerA-tjänster eller byggentreprenad. Med byggentreprenadkontrakt avses bl.a. ett kontrakt som avser utförande eller både.projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga1 till LOU (2 kap. 3 § LOU). I bilaga1 till LOU, Förteckning över byggentreprenadkontrakt, anges bl.a. grupp45.3 Bygginstallationer och undergrupp45.31 Elinstallationer. I anmärkningen till undergruppen anges att elinstallationer omfattar installation i byggnader och andra anläggningar av elkablar och elarmatur, telekommunikationssy­ stem, elvärmesystem, antenner, brandlarm, tjuvlarm, hissar, rulltrappor, åskledare etc. Med tjänstekontrakt avses bl.a. kontrakt som gäller utförande av tjänster enligt bilaga2 (A-tjänster) och som inte utgör byggentreprenadkontrakt eller ett varukontrakt Gfr2 kap. 1 8 § första stycket). I bilaga2 till LOU, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1904 -12 Enhet2 IFALUN ( ( ( Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster), finns bl.a. kategori1 under­ hålls- och reparationstjänster. Ett kontrakt som avserA-tjänster och omfattar verksamhet som hänförs till byggentreprenader enligt bilaga1 men som är underordnad kontraktets ändamål i övrigt ska behandlas som tjänstekontrakt (2 kap. 1 8 § tredje stycket LOU). Kontraktets huvudändamål blir således avgörande vid sam­ tidig upphandling av tjänster och byggentreprenader (Falk, Lag om offent­ ligupphandling,enkommentar,2 uppi.2011,s.132). Svevia gör gällande att upphandlingen borde ha genomförts enligt reglerna Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1904-12 I FALUN Enhet2 om upphandling av tjänstekontrakt överstigande tröskelvärdet. Den aktu- . ella entreprenaden avser skötsel av och reinvesteringsarbeten av vägbelys­ ning på allmänna vägar. Såvitt avser skötseln av vägbelysningen består denna i huvudsak av tillsyn och utbyte av ljuskällor i belysningsarmaturer, vilket inte utgör byggentreprenad i LOU:s mening. Det är istället fråga om tjänst. Till viss mindre del kommer entreprenaden att innebära att vissa byggentreprenader utförs, exempelvis om någon belysningsstolpe behöver bytas ut eller lagas. Då är det emellertid fråga om en mindre del av upp­ draget. Svevia bedömer att värdet på entreprenaden fördelar sig med ca 80 % hänförligt till tillsyn och utbyte av ljuskällor och20 % hänförligt till arbete som betraktas som byggentreprenad i LOU:s mening. Arbetena av­ seende skötsel och underhåll av vägbelysning är helt fristående från even­ tuella reinvesteringsarbeten. Då verksamheten som är hänförlig till bygg­ verksamhet är underordnad kontraktets ändamål i övrigt ska upphandlings­ kontraktet betraktas som tjänstekontrakt. Det faktum att Trafikverket an­ vänder ett standardavtal som i första hand är framtaget att användas för byggentreprenader påverkar inte frågan om hur föremålet för upphandling­ en ska definieras. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1904-12 Enhet 2 IFALUN /\ ( Trafikverket bestrider att endast en mindre del av uppdraget i den aktuella upphandlingen utgörs av byggentreprenad i LOU: s mening. Det huvudsak­ liga föremålet för kontraktet är utförande av bygg- och anläggningsarbeten. De aktuella arbetena omfattar drift, underhåll och reinvesteringar. Entre­ prenörens åtagande omfattar helt, eller i vart fall till en väsentlig del, pro­ jektering och utförande av byggentreprenad. Det finns inte några arbeten i byggentreprenaden som inte är nödvändiga för fullgörande av byggentre- prenaden I förfrågningsunderlaget hänvisas till allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings, och installationsentreprenaderABT 06 ochAMA AF07 och det kan därför inte råda någon tvekan om att upphandlingen avser en byggentreprenad. Värdet av det som enligt LOU kan betecknas som tjänster utgör på sin höjd en mindre del av det totala värdet av uppdra­ get. Trafikverkets uppfattning är att kontraktet inte är ett tjänstekontrakt. Det rör sig om en byggentreprenad som kan upphandlas med ett förenklat förfarande. Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som ska visa att förutsättningarna för att tillämpa förenklad upphandling är uppfyllda Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den22 juli2011 målnr 3103 -11 ). Av i målet aktuellt förfrågningsunderlag framgår att upphandlingen avser skötsel och reinvesteringsarbeten avseende vägbelysning.Av den tekniska beskrivningen framgår att entreprenadens omfattning baseras i huvudsak på moment under kod YYV "Tillsyn, skötsel och underhåll". Under YVV.631 "Tillsyn, skötsel och underhåll av vägbelysning" anges bl.a. föl­ jande under rubriken "Funktionskrav". Upprätthålla en drift- och personsä­ ker, estetisk och ekonomisk anläggning för vägbelysning som ger god tra­ fiksäkerhet och inger allmän trygghet med minimala miljöpåverkande ef­ fekter. För att kunna uppnå dessa mål krävs ett underhåll i form av byte av ej fungerande ljuskällor, reparation av kabelfel och efter skador m.m. ( ( Dessutom fordras ett kontinuerligt utbyte av föråldrat och utslitet materiel, som t.ex. kablar, stolpar, armaturer och belysningscentraler. Slutligen er­ fordras besiktning av ny- och ombyggnader samt löpande kontroller för att säkerställa att anläggningarna uppfyller starkströmsföreskrifterna. Under rubriken "Kvalitetskrav" anges följande. I entreprenaden ska ingå serie­ byte, ströbyte och fortlöpande tillsyn samt felavhjälpande åtgärder, övriga arbeten och materiel så att angivna funktionskrav ska upprätthållas.Av YYV.6311 framgår att i det förebyggande underhållet ingår seriebyte, ströbyte och fortlöpande tillsyn..Enligt YYV.6312 innefattar avhjälpande underhåll inställelse för fellokalisering och avhjälpande samt anskaffning, transport och förvaring av materiel. I entreprenaden ingår också övriga arbeten som enligt YYV.6313 övriga arbeten som innefattar överenskomna investerings-, reinvesterings-, underhållsbesiktnings- samt flyttnings- och rivningsarbeten, reparation efter exempelvis skadegörelse och trafikskador, periodisk tillsyn av belysningscentral, utsättning av befintliga jordkablar, elsäkerhetsbesiktning samt montage av ny styrenhet för tänd- ning/släckning. Mot bakgrund av det anförda kan det i målet, enligt förvaltningsrättens mening, inte anses visat annat än att de entreprenadarbeten som den aktu­ ella upphandlingen tar sikte på i huvudsak utgör underhålls- och reparat­ ionstjänster som ska räknas somA-tjänst. Fråga är därefter om kontraktets värde understiger gällande tröskelvärde förA-tjänster. Värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det belopp som kan komma att betalas enligt kontraktet varvid options- och förlängningsklau­ suler ska beaktas som om de utnyttjats ( 3 kap. 3 § LOU). Av utredningen i målet framkommer inte annan uppgift om kontraktets värde än vad som framgår utifrån anbudsutvärderingen och vad Svevia uppger. Svevia upp­ ger att utifrån inkomna anbud framgår att värdet på entreprenaden är ca fyra till sex miljoner kr per år. Trafikverket har inte invänt mot denna upp- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1904-12 Enhet2 IFALUN ( ( gift. Förvaltningsrätten konstaterar i denna del att av upphandlingsföre­ skriftema i UFB.52 framgår att beställaren kommer att anta det anbud som har lägst anbudspris.Av anbudsutvärderingen framgår att One NordicAB som antagits som leverantör har uppgett anbudspriset 4 654 719 kr. Mot bakgrund av detta finner förvaltningsrätten att annat inte visats än att kon­ traktets värde överstiger förA-tjänster gällande tröskelvärde. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Trafikverket inte har visat att verket haft grund för att tillämpa förenklat förfarande enligt15 kap. LOU. Trafikverket agerande i strid med LOU får, enligt förvaltningsrättens mening, anses ha medfört att Svevia lidit eller kan komma att lida skada. Bristerna i förfarandet kan inte rättas till på annat sätt än genom att upp­ handlingen görs om. Vid denna bedömning saknas skäl att pröva vad Svevia gör gällande i övrigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1 C LOU) 1vllf&n� rådman Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1904 -12 I FALUN Enhet2 (AIIA (i A