FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Frida Axelsson Föredraganden SÖKANDE DOM 2011-02-03 Meddelad i Falun Mål nr 6220-10 Enhet 2 ;, Sida 1 (6) Ramböll Sverige AB, 556133-0506 Ombud: Bolagsjurist Joakim Nongård c/o Ramböll Sverige AB Box 17009 104 62 Stockholm MOTPART Trafikverket Ombud: Verk�jurist Roge1t Andersson Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN 2011-02- 0 7 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning" Dok.Id 24142 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forva ltningsratteni falun@domse Expeditionstid måndag fredag 08:00-12."00 13:00-16:00 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN BAKGRUND Trafikverket genomför Konsultupphandling avseende förstudie med tek­ niska och geohydrologiska utredningar, väg E4 Bergaåsen vattenskydd (TRV 2010/80215). Underrättelse om tilldelningsbeslut har skickats ut den 13 oktober 2010, där kontrakt har tilldelats Sweco Environment AB. YRKANDEN M.M. Ramböll Sverige AB (nedan Ramböll), som lämnat anbud men inte anta­ gits som leverantör, ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering görs varvid anbud från Sweco förkastas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ansökan anför Ramböll i huvudsak fö\jande. Av den ev för Swecos uppdragsledare som lämnats in med anbudet fram­ går inte att denne innehaft rollen som uppdragsledare alternativt biträdande uppdragsledare i fem infrastrukturuppdrag. I anbudet saknas således upp­ gifter som efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Ramböll anser vidare att Trafikverkets beslut att begära fö1iydligande i nu aktuellt avseende i sig strider mot bestärnn1elserna i LOU. Inte heller uppfyller de uppdrag som åberopats till styrkande av kompetensen för uppdragsledaren skall-kravet i förfrågningsunderlaget. Trafikverket motsätter sig Rambölls yrkanden och anför att grund inte har f1111nits för att förkasta Swecos anbud. Skall-kravet (kvalificeringskravet) är den efterfrågade erfarenheten. Sättet att visa att styrka att detta krav är uppfyllt - genom att tydligt visa det i bifogad ev - har inte formulerats som ett skall-krav. Swecos anbud var oklart i fråga om ev:t för offererad uppdragsledare med full tydlighet visade att den krävda kompeten- sen/erfarenheten uppfylldes. Trafikverket begärde därför förtydligande som skulle visa om skall-kravet uppfylldes eller inte. Sweco fö1iydligade med att ge in en mer fullständig ev. Av de uppdrag som redovisades i den ur- Sida 2 6220-10 Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN sprungliga CV utgör fem stycken kvalificerande uppdrag. Det är således klarlagt att kvalificeringskravet om erfarenhet uppfylls. AKTUELL LAGTEXT Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma a1.t lida skada enligt 5 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestä1mnelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § LOU får myndigheten begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av förfrågningsunderlaget framgår att uppdragsledare skall ha varit upp­ dragsledare eller biträdande uppdragsledare för minst 5 st. infrastruktur­ uppdrag. Vidare sägs att anbudsgivaren styrker att kraven på nyckelkompe­ tenser är uppfyllda genom att tydligt uppvisa detta i bifogade CV. Trafik- Sida 3 6220-10 Enhet 2 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DON{ I FALUN verket begärde in förtydligande från bLa. Sweco angående ev:t för deras offererade uppdragsledare. Skall-fa,av? Den inledande frågan är om skrivningen "anbudsgivaren styrker att kraven på nyckelkompetenser är uppfyllda genom att tydligt uppvisa detta i bifo­ gade eV" utgör ett skall-krav som måste vara uppfyllt vid anbudslämnan­ det och som kan leda till uteslutning om det inte är uppfyllt. Ramböll anser att en rimlig tolkning av det aktuella skall-kravet är att kra­ vet även omsluter "redovisningsnivån" beträffande uppfyllelsen av kravet, dvs. att det även omfattar ett krav på att det i ev för nyckelkompetensen i fråga tydligt anges att denne innehaft rollen som uppdragsledare alternativt biträdande uppdragsledare. Enligt förfrågningsunderlaget är skall-kravet för uppdragsledare att vederbörande varit uppdragsledare eller biträdande uppdragsledare för minst fem stycken infrastrukturpr�jekt. Det krav som ska vara uppfyllt är således den preciserade kompetensen. Efterfrågade uppgifter i ev:t tar enligt förvaltningsrättens mening sikte på hur anbuds­ givarna ska visa att kravet är uppfyllt. Det utgör därför inget skall-krav i sig. Hinder för utvärdering av Swecos anbud har därmed inte fum1its på denna grund. Komplettering? Nästa fråga i målet blir om Trafikverket, genom att utvärdera Swecos an­ bud efter att Sweco lämnat in efterfrågat förtydligande, har agerat i strid mot LOU:s principer om likabehandling. Komplettering och förtydligande av lämnade uppgifter i anbudet får endast göras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Ramböll gör gällande att kompletterade ev:t innehåller fem uppdrag som inte fanns med i det ursprungliga eV:t och att anbudet således har Sida 4 6220-10 Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI ! FALUN kompletterats. Ramböll gör vidare gällande att CV för respektive nyckel­ kompetens ingått i bedönu1ingen av "kvalitativa utvärderingskiiterier" och att det finns risk för att Trafik.verket i anbudsutvärderingen vägt in uppgif­ ter i Swecos anbud som tillfö1is anbudet efter anbudstidens utgång. Sweco menar mot den bakgrunden att det finns risk för att likabehandlingsprinci­ pen har öve1irätts. Av utredningen i målet framgår inget aimat än att Trafikverket i sin begä­ ran om förtydligande av Swecos anbud efterlyst uppgift om i vilka projek­ ten den offererade uppdragsledaren varit uppdragsledare respektive biträ­ dande uppdragsledare. Trafikverket har i yttrande till förvaltningsrätten noterat att Swecos anbud redai1 i och med de uppdrag som redovisats i det ursprungliga CV:t har uppfyllt ställda laav. Det är Ramböll som ska visa att Trafikverket beaktat kompletteringen på ett sådant sätt att det funnits en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ramböll har inte när­ mare utvecklat på vilka grunder man anser att Trafikverket har beaktat till­ kommande uppdrag i kompletteringen, utan hänvisat till att risken i sig är tillräckligt för att Trafikverket ska anses ha genomfö1i upphandlingen i strid mot LOU Förvaltningsrätten anser emellertid inte att ett hypotetiskt resonemang om att tillkommande uppdrag kan ha utvärderats av Trafik­ verket, medför att Ramböll har visat på en risk för särbehandling vid ut­ värderingen. För ett ingripande enligt LOU måste rimligen hävas någon form av utredning som talar för att uppgifterna faktiskt beaktats - även om det inte kan laävas att sökanden leder detta i bevis. Någon sådan utredning har Ramböll inte presenterat. Vid sådant förhållande anser förvaltningsrät­ ten inte att Trafikverket agerat i strid mot LOU genom att utvärdera Rain­ bölls anbud. Sida 5 6220-10 Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI IFALUN Uppfylls skall-kravet på offererad uppdragsledare? Den sista frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till i målet är om de åberopade uppdragen för offererad uppdragsledare är sådana att de uppfyl­ ler skall-kravet. Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet inte är tvistigt vilken roll ak­ tuell person haft i projekten samt att detta framgår av den CV som lämnats efter förtydligande. Ramböll anför däremot att tre av projekten inte ska godkäimas som referensobjekt med anledning av att de inte kan anses rele­ vanta. Trafikverket har uppgett att skall-kravet i fråga om uppdragsledare är uppfyllt i Swecos anbud. Av förfrågningsunderlaget framgår inte annat än att Trafikverket har ställt krav på att referensuppdragen ska ha avsett infrastruktur. Ramböll har mot denna bakgrund inte förmått visa att åberopade uppdrag inte uppfyller skall-kravet i förfrågningsunderlaget. Grund för ingripande enligt LOU föreligger dänned inte heller på denna grund. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU) nitr� Sida 6 6220-10 Enhet 2 \sJilia�ermark i�?�s rådman