FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 1 7 SÖKANDE DOM 20 15-03-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 28227-14 Sida 1 (8) Byggnadstekniska Byrån Sverige AB, 556624-9388 Stadsgården 6, 8tr 116 45 Stockholm MOTPART Tomberget Fastighetsförvaltningsaktiebolag i Haninge, 55642 8-5806 136 81 Haninge Ombud: UpphandlingschefViktor Morawski Södertörns upphandlingsnämnd 136 81 Haninge SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -OJ- Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår Byggnadstekniska Byrån Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. Dok.Id 579117 Postadress Besöksadress Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockho1m@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 08-561 680 00 115 76 Stockholm E-post: 1 3.,. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 822 7-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Tomberge� Fastighetsförvaltningsaktiebolag i Haninge (Tomberget) ge­ nomför en upphandling av ramavtal för tekniska konsulter (dnr 14/16). Upphandlingen omfattar 13 olika konsultkategorier och anbud har kunnat lämnas för en eller flera kategorier. Upphandlingen genomförs enligt ett öppet förfarande. Enligt tilldelningsbeslut av den 14 november2014 avse­ ende kategorin geoteknik och miljötekniska bedömningar och det anbudsu­ tvärderingsprotokoll som har bifogats tilldelningsbeslutet har Tomberget inte utvärderat Byggnadstekniska Byrån Sverige AB:s (Byggnadstekniska Byrån) anbud eftersom man har bedömt att anbudet inte uppfyller samtliga krav som ställs på leverantören. Tomberget har i tilldelningsbeslutet anta­ git en annan anbudsgivare än Byggnadstekniska Byrån. YRKANDEN M.M. Byggnadstekniska Byrån ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att Byggnadstekniska Byrån tilldelas kontrakt i upphandlingen, i andra hand att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse med innebörden att Tomberget ska meddela ett nytt tilldelningsbeslut utan hänsyn till punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget samt i tredje hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Byggnadstekniska Byrån bl.a. följande. Enligt punkt 3.5 i förfrågningsun­ derlaget är leverantören skyldig att bedriva sin verksamhet så att den inte innebär åsidosättande av lag eller krav på minimilöner i rikstäckande kol­ lektivavtal eller liknande som gäller för samtliga företag i samma bransch. I anvisningarna till kravet anges att för det fall att kollektivavtal saknas ska en beskrivning lämnas med information om vilka åtgärder anbudsgivaren tar för att säkra arbetsgivar- och driftansvar. Byggnadstekniska Byrån, som inte har något kollektivavtal, har vad gäller åtgärder för att säkra arbetsgi- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 28227-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen var- och driftansvar hänvisat till de ISO-certifieringar bolaget har beträf­ fande kvalitetsprocesser och miljösystem. Byggnadstekniska Byrån har efter att man fick del av tilldelningsbeslutet begärt att Tomberget ska för­ klara närmare vad som har brustit i Byggnadstekniska Byråns anbud. Av de svar som har lämnats framgår att Tomberget har ansett att Byggnads­ tekniska Byråns svar på punkt 3 .5 i förfrågningsunderlaget har varit otill­ räckligt. Byggnadstekniska Byrån anser att upphandlingen strider mot bestämmel- . sema i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) om att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt och öppet sätt. Tombergets krav på en redovisning av vilka åtgärder anbudsgivaren tar för att säkra arbetsgivar- och driftansvar, utan någon närmare definition av vad detta innebär, är så otydligt att det inte går att avgöra vilket krav som ställs på en anbudsgivare utan kollektivavtal. Som framgår av de förklaringar Tomber­ get har lämnat i efterhand ryms det så mycket i det Tomberget anser vara arbetsgivar- och driftansvar att det i praktiken.har varit omöjligt för Bygg­ nadstekniska Byrån att veta vilka uppgifter som efterfrågades. Otydlighet­ en i kravet innebär en uppenbar risk för att Byggnadstekniska Byrån kan ha behandlats godtyckligt och diskriminerats i förhållande till de leverantörer som har kollektivavtal. Detta illustreras även av vad Tomberget i sitt ytt­ rande i målet har uppgett om att det viktiga inte är åtgärdernas form eller redovisningen av dessa, utan det faktum att arbetsgivaren tar sitt ansvar. Enligt Byggnadstekniska Byråns mening är kravet på ansvar fullkomligt intetsägande om det inte definieras närmare vad som avses därmed och det medför en betydande risk för godtycke vid utvärderingen av vilken leve­ rantör som ska anses ansvarstagande eller inte. Kravet på ansvar är därför diskriminerande i förhållande till Byggnadstekniska Byrån som inte har något kollektivavtal. Kravet har varit avgörande för att Byggnadstekniska Byrån inte har tilldelats kontraktet i upphandlingen eftersom Byggnadstek-- Sida 4 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 2 8227- 1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen niska Byrån i övrigt är minst lika kvalificerad som övriga godkända leve­ rantörer. Byggnadstekniska Byrån anser att kravet i punkt 3.5 i förfrågningsunderla­ get i praktiken är att likställa med ett krav på kollektivavtal, vilket inte är tillåtet enligt gällande rätt. I vart fall är innebörden av kravet så oklar att svaren inte går att lägga till grund för ett tilldelningsbeslut. Tornberget bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak: följande. Upphandlingen har genomförts på ett korrekt och lagenligt sätt och kvalifi­ ceringen har genomförts enligt förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och LOU. Tomberget har i punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget ställt krav på att an­ budsgivama har arbetsgivar- och driftansvar. Anbudsgivare som inte har kollektivavtal ska härvid beskriva vilka åtgärder anbudsgivaren tar för att säkra arbetsgivar- och driftansvar. Byggnadstekniska Byrån har svarat på denna fråga enligt följande. "Kollektivavtal finns ej. Åtgärder för att säkra arbetsgivar- och driftansvar är tagna genom BTB:s certifiering mot ISO 9001 ochISO14001."ISO9001 ärettledningssystemförkvalitetsproces­ ser och ISO 14 001 är ett miljöledningssystem. Tomberget kunde inte av Byggnadstekniska Byråns svar avgöra om Byggnadstekniska Byrån vidta­ git tillräckliga åtgärder för att säkra arbetsgivar- och driftansvar, då inget av de nämnda certifikaten har med arbetsgivaransvar att göra. Uteslutning­ en av Byggnadstekniska Byrån är därmed korrekt. Tomberget har aldrig ställt krav på kollektivavtal i sina upphandlingar. Det är däremot viktigt för Tomberget att alla Tombergets leverantörer tar sitt arbetsgivaransvar, antingen genom att teckna kollektivavtal eller genom egna åtgärder. Tomberget har därför ställt frågan på så sätt att anbudsgiva­ ren antingen kan hänvisa till tecknade kollektivavtal eller redovisa de åt- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 28227-14 gärder som har vidtagits. Åtgärderna kan se mycket olika ut från företag till företag, varför det inte har angetts några exakta ramar för redovisningen av dessa åtgärder. Det viktiga är inte åtgärdernas form eller redovisningen av dessa, utan det faktum att arbetsgivaren tar sitt ansvar. Tomberget anser att kravet i punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget är mycket tydligt formulerat. Anbudsgivaren ska antingen uppvisa kollektivavtal eller berätta om sina egna åtgärder. Varken Byggnadstekniska Byrån eller någon annan anbudsgivare har ställt någon fråga kring detta krav under anbudsti­ den. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges bl.a. följande. Om den upphandlande myndighet­ en har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Tomberget har vid prövning av om anbudsgivama i upphandlingen upp­ fyller de krav som ställs på dessa funnit att Byggnadstekniska Byrån inte uppfyller samtliga krav och Byggnadstekniska Byråns anbud har därför Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28227-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen inte kvalificerats till vidare utvärdering. Anledningen till att Tomberget har uteslutit Byggnadstekniska Byrån ur upphandlingen är att Tomberget har bedömt att Byggnadstekniska Byrån inte uppfyller de krav som ställs i punkt 3 .5 i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget anges föl- j ande: 3.5. Anbudsgivaren har arbetsgivar- och driftansvar. Leverantören är skyldig att bedriva sin verksamhet så att den inte in­ nebär åsidosättande av lag eller krav på minimilöner i rikstäckande kollektivavtal eller liknande som gäller för samtliga företag i samma bransch. Detsamma gäller for den som leverantören i sin tur ämnar anlita för arbete eller leverans. Redogör nedan, alternativt hänvisa till bifogadfil, vilka kollektivav­ tal somfinns tecknade alternativt om det ejfinns kollektivavtal teck­ nade beskriv vilka åtgärder anbudsgivaren tarfor att säkra arbetsgi­ var- och driftansvar. Om kollektivavtalfinns ska anbudsgivaren på begäran utan dröjsmål lämna in en kopiapå kollektivavtalet. Byggnadstekniska Byrån har svarat enligt följande vad gäller detta krav. Kollektivavtal finns ej. Åtgärder för att säkra arbetsgivar- och driftansvar är tagna genom BTB:s certifiering mot ISO 900 1 och ISO 14001. Tomberget har uppgett att ISO 9001 är ett ledningssystem för kvalitetspro­ cesser och att ISO 14001 är ett miljöledningssystem. Byggnadstekniska Byrån har inte invänt mot att detta skulle vara felaktigt. Förvaltningsrätten, som konstaterar att uppgifter om kvalitetsledningssystem och miljöled­ ningssystem ska lämnas i anbudet i enlighet med punkt 3.6 respektive punkt 3.7 i förfrågningsunderlaget, finner därför att de uppgifter Bygg­ nadstekniska Byrån har lämnat i sitt anbud inte är tillräckliga för att upp� fylla det krav på redogörelse för åtgärder för att säkra arbetsgivar- och drif­ tansvar som finns i punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28227- 1 4 Allmänna avdelningen Byggnadstekniska Byrån har anfört att kravet i punkt 3.5 i förfrågningsun­ derlaget strider mot likabehandlings- och transparensprincipen. Byggnads­ tekniska Byrån har härvid gjort gällande att kravet i punkt 3.5 i förfråg­ ningsunderlaget i praktiken är att likställa med ett krav på kollektivavtal och att innebörden av kravet är så oklar att det inte är transparent vilken information en anbudsgivare som inte tillämpar kollektivavtal förväntas lämna. I förfrågningsunderlaget punkt 3.5 anges att anbudsgivarna, vad gäller ar­ betsgivar- och driftansvar, antingen ska redogöra för vilka kollektivavtal man har tecknat eller beskriva vilka åtgärder man tar för att säkra arbetsgi­ var- och driftansvar. Ett krav på en redogörelse för de åtgärder anbudsgiva­ ren tar för att säkra arbetsgivar- och driftansvar är enligt förvaltningsrättens mening inte att likställa med ett krav på kollektivavtal. När det gäller frågan om det aktuella kravet är utformat på ett sådant sätt att de anbudsgivare som inte tillämpar kollektivavtal rimligen kan förstå vilka uppgifter som efterfrågas av dem gör förvaltningsrätten följande be­ dömning. Det är riktigt att det inte av förfrågningsunderlaget framgår exakt vilka uppgifter som krävs för att anbudsgivarens redogörelse ska godkän­ nas vad gäller detta krav. Som Tomberget har anfört kan åtgärder för att säkra arbetsgivar- och driftansvar dock se olika ut hos olika företag, varför det knappast är möjligt att i förfrågningsunderlaget ange samtliga åtgärder som skulle kunna motsvara det aktuella kravet på att anbudsgivaren har säkrat sitt arbetsgivar- och driftansvar. Som punkt 3.5 i förfrågningsun­ derlaget är utformad framgår det enligt förvaltningsrättens mening att Tomberget önskat· en redogörelse för vilka åtgärder anbudsgivaren tar för att säkra sitt arbetsgivar- och driftansvar vad gäller kontroll av att lagar efterföljs. Förvaltningsrätten anser inte att innebörden av kravet är otydlig i sådan grad att det föranleder ett ingripande enligt LOU. I STOCKHOLM i Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 822 7-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således inte att det i målet har visats att någon av bestämmelserna i LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna har åsidosatts. Skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. LOU saknas därmed, varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3 109/lA LOU). Charlotte Hedberg Rådman Föredragande har varit Cecilia Larsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriitte.o. lämnar prövningstillstå.o.d om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att s ådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt fö r ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklaga.o.de_t. �"" Om prövningstillstånd inte meddelas står ....0N fötvaltningsrättens beslut fast. Det är därför . viktigt att det klart och tydligt framgår av 08 överkla ndet till kammarrätten varför man anser att prövnin.gstillstånd bör meddelas. ga Skrivelsen med överklagande ska innehålla •1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadtess och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter hat lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- elleradressuppgiftändras,ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklaga.o.denangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stå.o.d, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1 091) omoffentliguppha.o.dlingellerlagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande avrättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända E.t till förvaltningsrätten. www.domstol.se