FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2016-10-31 Meddelad i Göteborg Sida 1 (6) Mål nr 7640-16 201fi -11- 0 1 KSnr Aklbtl Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ Avd. 3 SÖKANDE Svensk Storköksservice AB, 556672-3804 Ombud: Göran Johansson Företagsjuristen Göran Johansson AB Åkersjövägen 10 461 53 Trollhättan MOTPART ,, Avd Dnr Ale kommun 449 80 Alafors SAKEN handling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 432506 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKE1' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND DOM 2016-10-31 Sida 2 7640-16 Ale kommun genomför en upphandling avseende reparationer av storköks­ utrustning, dnr 2016.188. Ale kommun beslutade den 21 juni 2016 att ram­ avtal skulle ingås med S. Holmgren Väst AB och Svensk Storköksservice AB. Ale kommun beslutade därefter den 29 juni 2016 att avbryta upphand­ lingen. Enligt beslutet att avbryta upphandlingen kunde kommunen i efterhand konstatera att anbudsgivarna hade tolkat punkten "2.9 Pris" på olika sätt avseende prissättningen för material. Eftersom kommunen inte hade tydlig­ gjort vad som skulle ingå i materialpriset riskerades att anbudsgivama hade haft olika förutsättningar vid sammanställningen av anbuden. Kommunen hade alltså inte varit transparent och kunde därmed inte garantera lika­ behandling av anbudsgivarna. Förfrågningsunderlaget bröt därför mot 1 kap. 9 § LOU. YRKANDEN M.M. Svensk $torköksservice AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot beslutet att avbryta upphandlingen. Bolaget anser att kommunen ska ingå ramavtal med dem. Bolaget anför i huvudsak följande. Den upphandlande myndighetens avbrytande av upphandlingen är felaktigt och strider mot LOU. Bolaget har lämnat ett anbud i den aktuella upphandlingen och efter utvärderingen rangordnats som nummer två. I förfrågningsunderlaget under punkt 1.13 anges att beställaren äger rätt att avbryta upphandlingen om lämnade anbud inte ryms inom befintlig budget, om organisatoriska förändringar sker eller om politiska beslut fattas som innebär att upphandlingen inte kan slutföras. Av kommunens avbrytande- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7640-16 I GÖTEBORG 2016-10-31 beslut framgår att kommunen i efterhand konstaterat att anbudsgivarna har tolkat punkt "2.9 Pris" på olika sätt avseende prissättning av material och att kommunen därmed inte varit transparent. Beskrivningen av materialprisets beräknande är inte oklart och anbuds­ givarna varken har eller har kunnat tolka det fel. Det föreligger ingen bris­ tande transparens. Kommunens påstående om att anbudsgivarna tolkat prissättning av materialet på olika sätt är en efterhandskonstruktion. Även om påståendet vore korrekt saknas det rättslig grund att avbryta upphand­ lingen. Anbudsgivama har haft möjlighet att ställa frågor i enlighet med förfrågningsunderlaget för.att få klarhet i tolkningen.Det anges klart i punkt 2.9 första stycket att samtliga kostnader ska ingå. I punktens andra stycke anges inte heller något annat beträffande materialpris. Kommunen har däremot haft svårigheter att tolka och tillämpa sin egen ut­ värderingsmodell. Beräkningen har skett utifrån påslag räknat från företa­ gens basprislista, trots att det är minst lika vanligt i branschen att företagen ger rabatt utifrån basprislistan. Kommunen har beräknat de anbudsgivare som lämnat rabatt som noll i påslag, men inget avdrag med angiven rabatt. Det är kommunen som ska räkna fram det lägsta utvärderingspriset. Det är inte rimligt att priset som används inte stämmer överens med vad som se­ nare faktureras. Samtliga tre kvalificerade anbud har angivit rabatt eller påslag på ett tydligt sätt. Rätt använt ska utvärdering och tilldelning ske till bolaget, med rangordning 1, och till S. Halmgrens Väst AB, med rang­ ordning 2. Det är vidare anmärkningsvärt - och låter inte sannolikt- att anbudsgivare har angivit högre materialkostnader och därutöver har förvän­ tat sig ha rätt till ytterligare påslag. Ale kommun anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget var inte transparent avseende att leverantörerna inte får debitera annat än timpris samt materialkostnad med procentuellt påslag. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-10-31 Leverantörerna har inte behandlats lika i den utvärdering som skulle ske en­ ligt lägsta pris. Vid denna beräkning ingick timpris som en del och material­ påslag, som enligt punkt 2.9 i förfrågningsunderlaget innebar "påslag på material mot verifierad basprislista får ske, anbudsgivaren anger procent­ sats", som en annan del. Avsikten med påslaget var att det skulle täcka samtliga omkostnader för det material som används vid genomförandet av reparationsåtgärder som t.ex. frakt. Kommunen har dock inte tydligt skrivit att inga andra kostnader får till­ komma förutom offererat påslag på använt material. Upphandlingen måste därför göras om med ett förtydligande av hur priser ska lämnas och vad som ska ingå i beräkningarna. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m. m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En upphandlande myndighet ska ange skälen för ett beslut att avbryta en upphandling. Ett sådant beslut ska enligt praxis vila på sakligt godtagbara skäl och inte vara godtyckligt (9 kap. 9 § andra stycket LOU och RÅ 2009 ref. 43) Sida 4 7640-16 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7640-16 I GÖTEBORG 2016-10-31 Utredningen i målet I punkt " 2.9 Priser" i förfrågningsunderlaget den 4 maj 2016 anges följande. I priserna ska samtliga omkostnader ingå inklusive fordon, resor, framkörning, overhead, allt som krävs för arbetets genomförande ska ingå i lämnat timpris exklusive lagstadgad mervärdesskatt. Timpris under 400 kr per timme ex.kl. moms accepteras inte om entreprenören inte kan redogöra för hur timpriset är framräknat. Leverantören anger timpris. Påslag på material mot verifierad basprislista får ske, anbuds­ givaren anger procentsats. Priserna gäller helgfri vardag mellan 07.00-18.00. Prisjustering enligt index(se avtal). Enligt punkt 4.2 i förfrågningsunderlaget beräknas utvärderingspriset enligt följande. "(Timpris) x(10 timmar)+(material 2 000 kr) x påslag(%)= Utvärderingspris" Enligt tilldelningsbeslutet den 21 juni 2016 lämnade två av de leverantörer vars anbud utvärderades negativa tal för det procentuella materialpåslaget. En av dem var Svensk Storköksservice. I uträkningen medförde detta att något påslag inte gjordes över huvud taget. I absoluta tal bestämdes alltså värdet på påslaget till O kr. Utvärderingspriset för ett av det anbud som lämnades av en av de tre leverantörer vars anbud utvärderades och som innehöll ett positivt tal som påslag, 12 %, bestämdes med beaktande av ett påslag i absoluta tal om(12 % av 2 000 kr=) 240 kr. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7640-16 I GÖTEBORG 2016-10-31 Förvaltningsrättens bedömning Med hänsyn till att två av de tre leverantörer vars anbud utvärderades angav ett negativt tal för det procentuella påslaget fanns det enligt förvaltnings­ rättens mening anledning för Ale kommun att ifrågasätta om åtminstone dessa två leverantörer hade missförstått förutsättningarna för upphandlingen och att något ytterligare påslag inte kunder påräknas. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att Ale kommun hade sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen med hänsyn till utvärderingsmodellens utformning och utformningen av de anbud som utvärderades. Det har inte heller före­ legat någon skyldighet för Ale kommun att genom frågor få till stånd ett fö1tydligande. I målet har vidare inte framkommit att det har rört sig om godtyckliga skäl. Ale kommuns beslut att avbryta upphandlingen strider således inte mot LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Ines Klubal. co � 1. 2 . 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till , det inte utan a tt sådant tillstånd meddelas går attbedömariktighetenavdetslutsomför­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling pi för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska s'kri.va i:ill Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet: ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso=arafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att.prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill ­ stånd om 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivsiliig. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress ww:wdomHolse